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《社会团体登记管理条例》修改的若干法律问题思考

  
  应该允许行业协会之间开展必要的适度的竞争,不要刻板地遵守所谓“一业一会”的规定,而是将重点放在构建行业协会市场准入和退出机制,确保拟设立或现有行业协会的代表性。例如明确规定,拟设立行业协会应有一定数量的发起人和会员,并占到本行业企事业组织数量的一定比例,销售额应占到同行业销售额的一定比例;发起人应是在本行业连续经营达到一定期限的经营者,并对本行业有比较深入的了解,在本行业威望较高,以保证有能力制定出切合实际的行业发展规划、行规和行业标准等;其他方面可以规定:必须具备章程,有一定数量的专业人员,有必要的财产或经费,并能保证一定的经费来源。同时构建行业协会的退出机制,通过年检制度、评估体系促使丧失了行业代表性的行业协会退出。

  
  因此,考虑到行业协会所具有的特征和促进其发展的特殊需要,不妨将其从社会团体中独立出来,进行专门立法。

  
  (二)行业协会的立法权问题

  
  如果对行业协会进行单独立法,那么是由中央统一立法还是由各省、自治区、直辖市以地方性法规的形式进行立法?

  
  我国目前关于行业协会的专门立法比较零乱、分散,主要体现为行政法规与规章,以及一些省市出台的关于行业协会管理的地方性法规规章。中央政府机关的有关规范性文件主要包括1997年国家经贸委《关于选择若干城市进行行业协会试点的方案》、1999年《关于加快培育和发展工商领域协会的若干意见(试行)》、《关于加强行业协会规范管理和培育发展工作的通知》,国资委《国资委行业协会工作暂行办法》等部门规章。各地方政府也出台了一些地方性法规规章等规范性文件,例如《上海市行业协会暂行办法》、《上海市促进行业协会发展规定》、《深圳经济特区行业协会条例》、《温州市行业协会管理办法》、南京市《关于加快行业协会改革与发展的意见》、无锡市《促进行业协会发展条例》、《汕头市行业协会暂行办法》、《佛山市行业社会团体管理规定》和北京市商务局《关于促进本市内外贸领域行业协会建设与发展的指导意见》等。

  
  从目前情况来看,与各地经济发展水平所呈现出来的不平衡状态相适应的是,有关行业协会发展的状况也不均衡。如果由中央立法机关统一立法,难免在行业代表性等问题上难以确立统一标准,不如交与各省、自治区、直辖市去规定。

  
  三、社团章程问题

  
  (一)社团章程与法律的关系的几种情况——对制定法的阅读

  
  政策制定者需要在社团自治与其社会责任之间进行平衡,因此尽管法律可以对社团作出一定规制,但是这种规制本身也应该有所限制。这些规定可能以强制性规则的面貌出现,例如明确社团的最高决策机构、确定社团管理者的角色和功能、建立起运作程序等事项。然后将剩余的问题交给社团章程去规定,在达到法律强制性规定要求的前提下,社团章程就可以根据其目的和形式制定出符合本社团的相对灵活的规则。

  
  1.法律会对某些事项作出保留性的规定,也就是这些事项只能由法律来规定,而不作为章程规定的范畴。即使章程有不同记载的,也应该以法律规定为准。例如德国民法典第25条就规定,有权利能力的社团的组织机构,除下列规定外,可以通过社团的章程加以规定。而这里的“下面的条文”是有关于董事会、特别代理人、社员大会的规定;而瑞士民法典第63条第2项也规定,对与社团必须遵守的法律规定,不得以章程变更。这些不能为章程所变更的规定就是“强制性规定”。

  
  2.即使法律允许社团章程来规定其内部治理问题,一般仍然会对社团章程有最低要求。综观各国法律规定,一般会要求非营利法人的章程中至少应包含某些特定条文。称为绝对应当记载事项条文。[22]例如必须罗列出社团的目的与基本管理结构;例如最高管理机构(会员大会或者董事会)的组成以及必须定期开会;例如要求在章程中适度地保留最高管理机构修改组织章程、决定和其他团体合并或终止组织的权利。任何法律上对社团所订的限制,如禁止分配利润,也应该在章程中声明。[23]关于章程中绝对应当记载事项的内容的分析将在下文具体阐述,在此不再赘述。

  
  3.法律将某些事项作为社团章程规定的范围,但是在章程没有规定的情况下,并不影响社团的设立,但是应该适用法律的相关规定,称为相对必要记载事项。例如瑞士民法典第63条第1项就规定:章程未就社团的组织及社团与其社员的关系作出规定时,适用下述规定。(这里的“下述规定”是关于社员大会、董事会、社员资格的规定)。

  
  4.任意性记载事项的规定。法律在具体规定有关事项或者要求章程规定的绝对应该记载事项之后,往往会有较大的自由空间留给社团章程去规定。例如南非1997年非营利组织法第12条第3款继该条第2款具体规定了非营利组织的绝对应该记载事项之后,又具体规定了章程“可以就内部事务进行处理”的十三项内容。吉尔吉斯斯坦共和国非商业组织法第10条第3款规定除了该条第2款所规定的绝对应该记载事项之外,“章程中还可以规定不违反法律的其他条款。章程的规定违反本法的,适用本法的规定。” [24]因此任意性记载事项是绝对应该记载事项之外的可以由社团章程来规定的事项,当然这些事项还是以不违反法律的强制性规定为限度。


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