从目前实践尝试来看,备案制主要适用于县、市一级的民政部门民间组织管理机关,对社区民间组织、农村专业技术协会、专业社和其他经济合作与联合组织予以适用。笔者认为,在管理等级上,由县、市一级民政部门民间组织管理机关来实施备案制是比较妥善的,既考虑到各级民政部门之间的权限分工,同时也考虑到非法人社团进行备案的方便和经济。当然,对于一些农村基层、偏远地区可以进一步授权由乡镇一级的民政机关来进行备案。但是适用对象的范围却过于狭窄,不妨将其推广至任何不欲获得法人资格,却又欲以社团名义进行活动的非法人社团。
(2)备案是否需要设置条件?
这一问题直接涉及到备案的非法人社团是否存在“门槛”的问题。1989年条例中关于社团设立的条件并没有明确规定,即使成立法人型社会团体,也只要符合
民法通则所规定的法人条件即可,对于非法人社团的条件则没有规定。1998年条例则明确规定了社会团体应当具备法人资格,同时明确了成立社会团体的条件。[20]从条文来看,所设置的门槛的确不低,无论从成员人数、活动资金要求等方面都给社会团体的成立设置了障碍。
从法理上而言,备案只是将非法人社团的有关情况在登记主管部门记录在册的行为。如果经过备案的非法人社团并没有取得一定资格的话,那么不应该设置任何条件。反之,如果经过备案的非法人社团取得了一定的法律地位,那么设置必要的条件还是合理的。在这里不妨借鉴营利领域内合伙的立法思路:对于一般的个人合伙无须登记,对于成立合伙企业的,则需要具备一定条件。因此笔者认为,几个人合伙从事非营利事业,也是允许的;但是若要以组织的名义和形式从事活动,则要具备一定的条件。
(3)是否还继续适用“双重管理体制”?
关于双重管理体制废存问题的争论一直未曾停息过。目前学界一片反对之声,实务界也褒贬不一。双重管理体制是除了条例中规定的设立条件之外,对成立社团构成障碍的另一个主要因素。目前不少游离于管理体制之外的非法人社团就是因为无法找到业务主管单位而登记无门。如果在备案制中继续沿用双重管理体制,其困境依然难以解决。所以对于备案的非法人社团,不妨尝试取消双重管理体制。
(4)事先审查还是事后备案?
这一问题涉及到备案是否是设立非法人社团的前提条件。笔者认为,备案不应成为设立非法人社团的前提条件,但是立法可以通过授予经过备案的非法人社团一定的法律地位来鼓励非法人社团进行备案甚至登记。
二、行业协会问题
行业协会是同行业企事业单位在自愿基础上为增进行业共同利益,维护会员合法权益而依法组织起来的非营利性、自律性的经济类社会团体法人,具有民间性、非政府性、非营利性、行业代表性等特征,不同于政治思想与文化体育娱乐方面的社会团体,也不同于理论管理方面的研究组织。从组织形式上而言,行业协会也属于社团法人,是人的集合。但是与政治性、学术性社会团体法人比较,具有比较明显的特征,主要体现在以下方面:
第一,组织形式的独特性:行业协会的组织形式一般以法人为宜,而其他社会团体则可以存在非法人社团;第二,成员的独特性;行业协会的会员是从事同行业的企事业单位,会员一般都是法人或者非法人组织,自然人不能成为行业协会的成员;其他社会团体中,自然人可以成为会员;第三,行业协会的宗旨一般为增进行业共同利益,维护会员合法权益;第四,行业协会的职能应该是服务会员,进行行业自我治理,成为沟通国家与行业之间的桥梁。第五,行业协会拥有较大的自治权限。
目前行业协会的组建、登记、监督管理等方面都适用《
社会团体登记管理条例》。该条例主要是从行政机关如何对社会团体进行登记管理的角度规范的。这种从一般普遍性规律出发制定的法律性文件,很难具有什么针对性。就行业协会而言,行业协会作为联结政府与企业的经济性、行业性社会团体,与其他政治性、学术性社会团体具有本质不同,《
社会团体登记管理条例》将行业协会与政治性、学术性社会团体混同管理,其规定缺乏对行业协会的针对性和可操作性,甚至有些规定不符合行业协会的性质,阻碍了行业协会的健康发展,如社会团体不得设立地域性的分支机构、严格的双重管理体制等。
对于行业协会而言,双重管理体制可以逐渐淡出,构建新的行业协会管理体制,即:改革目前行业协会业务主管部门根据目的事业归各个政府部门的规定,明确规定行业协会业务主管部门为国家商务部或地方各级商务局;[21]改事前审查批准制为事后监督制;同时弱化业务主管部门对行业协会的行政控制、事务控制权,增加行业协会的自我治理和规制。