奥地利自从脱离德意志联盟以后,法律制度也开始具有自己的特色。从行政诉讼方面来说,1867年的国家基本法第15条明确定:依现行法或将来颁布之法律,行政官署就私人间彼此有争议之请求须为裁判之所有案件,凡因该裁判致私权受损者,对于他造得自由循普通诉讼途径谋求协助。凡主张其权利因行政官署之决定或处分受侵害者,得自由于行政法院以公开之言词程序向行政官署之代表主张其请求。行政法院必须裁判之事件,其组成及程序以特别之法律定之。于是草拟“行政法院设置法”于1875年10月22日公布,设行政法院一所于维也纳,于1876年10月正式运作。
根据《行政法院设置法》的规定,行政法院的评事,其半数须具有得为法官之资格,另半数具高等行政官之资格。行政法院享有列举控除之概括权限。列举控除的事项有:属普通法院及帝国法院之权限者;行政官署有自由裁量权者而在此权内所决定之事项;惩戒事件;诉讼对行政官员及法官共同组成之机关所为之决定提起者;警察罚事件暂时冻结。
作为原德意志联盟的一个邦,奥地利独立立国后的行政法院与德意志各邦相比,它有两个方面的显著特点:一是行政裁判虽然属于行政法院管辖,但其最高法院仍在一定范围内有裁判行政诉讼的权力;另一方面,行政裁判采取一审制,别无下级之行政法院之设置,欲提起行政诉讼者,必先经诉愿,其诉愿之裁决,涉及事实问题及法律问题两方面,对于诉愿之裁决有不服者,始得为行政诉讼 [33]。
从前述分析可以看出,近代日本行政审判制度的体制更多的是受到了近代奥地利模式的影响,而我国民国时期的平政院制度无论是在程序上,还是实体上,也是吸取了奥地利的模式,只不过这是通过借鉴日本而得以实现的。奥地利在全国设惟一之行政裁判所,近代日本也效仿了这一体制。民国初期效仿这一体制的结果是,在全国也只设立平政院一个机关掌管行政诉讼事务,采取一审制。只是与奥地利、日本相比,我国幅员辽阔,交通不便,若每有行政诉讼事件,必至平政院提起行政诉讼,那未免有诸多不便。因此,《行政诉讼条例》第4条、《行政诉讼法》第5条均规定,平政院因审理之便利或必要时,除地方最高级行政官署之为被告之行政诉讼外,得由平政院院长嘱托被告官署所在地之最高级司法官署法官,并派谴平政院评事组织五人之合议庭审理之,其庭长由平政院院长指定。这一规定实际上是为那些距平政院所在地太远,交通又极不便的地方而设,虽然无平政院分院之名称,而实有平政院分院之性质。只是此种临时组织,与平政院本来的立法主旨似有不能贯彻之处。因为临时组织五人之合议庭,除由平政院派遣的评事外,以被告官署所在地最高级司法官充任,此时,该司法官虽然是以临时评事之资格参与行政裁判,但其本质仍为司法官。因此这种办法只是一项权宜之计,专以便捷为目的。由此可知,尽管体制相同,但由于各国国情有别,制度的运转所产生的效果会有差异。
平政院于1914年3月31日开院,首任院长为汪大燮 [34]。平政院设立之初,功效发挥并不理想。有学者云:“平政院初成立3年中,所审理之行政官吏舞弊案未及20件,而主动为之者,亦不过二、三件,未能发挥应有之功能” [35]。还有学者谓:“平政院是个清闲机构,每年所收的案件不到十件,各方对其地位都不重视……平政院便有了一个众人皆知的黑名——‘贫症院’” [36]。虽然这些学者所说的平政院每年审理的案件数并不一定准确,但平政院成立初期实际运作过程中发挥的作用不大应是比较可信的。其主要原因除了前述的法律规定所存在的不便民众诉讼的缺陷外,还在于中国长期的君主专制统治,形成了人民的权益受到官署的不法侵害时敢怒不敢言的习性,谚语谓“打虎、告官、辞别祖先”,意即告官与打虎一样危险,害怕控官受祸 [37]。
自平政院成立,至1928年12月闭院止,在其存在的前后15年的时间内,据学者统计,它共计审理407案件,平均每年受理28件左右 [38]。另据查阅1920年3月17日第1469号的《政府公报》得知,截至1919年底,平政院处理的案件有275起,已结案的为237起。由此可知,平政院还是审理了一些案件的。虽然其审理的案件在数量上不可能与同时期普通法院受理的民刑案件相比,而且受理案件并不必然就说明保障了提出诉讼的民众的权益,但从历史的角度看,在当时法制不发达及法治条件不佳的情形下,有这些立法,并且平政院也确实依据这些立法成立并运作,仅此我们也应该充分肯定其积极的意义,况且这些立法的部分内容及平政院的实践经验还分别为后来国民政府的相关立法及行政法院所借鉴和吸收。而从法律输入的角度言,行政诉讼制度的立法和实践所取得的成绩在宪政领域中还是非常引人注目的。
在此,还应该提到的是,在平政院存在期间,它一直是宪政领域争论较多的话题之一。特别是在1916年恢复国会重新开始关于宪法草案的审议讨论过程中,人们仍不忘情于行政诉讼应否独立存在的辩争,各议员根据西洋学理滔滔不绝,而对于当时平政院制度运用的效果,则鲜有人注意及之,诚为咄咄怪事 [39]。委员们重新恢复审议天坛宪草时,对其第86条的规定有许多争论。宪法审议会委员蒋举清代表审议会作了“不取行政裁判制之理由” [40]的说明,起草委员刘崇佑也对此条的规定作了解释,理由无非有体现平等原则、维护法治、避免废时伤财等方面。委员们对此也有颇多争议。
贾庸熙、林长民、骆继汉、刘恩格、黄云鹏、范熙壬等反对上述第86条的规定,主张行政诉讼应由特别的行政诉讼机关管辖,而王绍鏊、秦广礼、陈家鼎等则赞同第86条的规定,主张由普通法院审理行政诉讼,不应另设行政审判机关。各自都为自己的观点阐述了具体的理由 [41]。分析这些理由发现,他们为了自己的主张,从外国相关制度的形成、外国权威的理论学说,到中国法制的现状等方面,吸取对自己立论有利的内容,进行详细的分析和介绍。但对当时已经存在的平政院制度的实际运作情况确实涉及甚少,即使有委员提到了,那也只不过是,赞成设立平政院者认为平政院的存在保障了民众权益,反对设立平政院者认为平政院的存在功效不大,一笔带过,仅此而已,有关的阐述既不具体,也不充分。针对是否该把第86条交付表决的问题,经表决,结果出席议员536人中,以371人赞同、149人反对通过决议,以原案交付表决 [42]。后经1916年底及翌年初召开二十余次审议会对宪法草案有关各条进行表决,其中关于第86条的表决结果是,以582人之出席492人赞成得到表决 [43]。后因国会于1917年第二次被非法解散而不了了之。
但是,在《天坛宪草》基础上制定并同时吸取了后来宪法草案续议过程中一些主张的1923年《中华民国宪法》在这方面显然是继承了这一内容,其第99条规定:“法院以法律受理民事、刑事、行政,及其他一切诉讼;但宪法及法律有特别规定者,不在此限”。此条是照抄天坛宪草第86条的结果。这就形成了一个非常奇怪的现象,在宪法没有规定设立特别的行政审判机关管辖行政诉讼的情况下,平政院却仍然存在并继续在运作着。但是这实在是可以理解的,这部被称为“贿选宪法”的《中华民国宪法》的诞生本身就不正常,它的具体内容在当时的历史条件下根本没有、也不可能真正得到贯彻实施。
三、大陆型行政审判制度的重新启动——国民政府时期的行政法院制度
1928年,由国民党一党控制的“国民政府”在形式上统一了中国,定都南京,开始了南京国民政府时期,近代中国的法律制度也由此迎来了一个新的时期。
从行政诉讼制度方面来说,1928年10月颁布的《司法院组织法》第1条规定,司法院由司法行政署、司法审判署、行政审判署及官吏惩戒委员会组成;按其第6条规定,行政审判署依法律掌理行政诉讼审判事宜。 [44]同年11月,又将《司法院组织法》加以修改,经国民政府公布,此修正案即将组织司法院之“司法行政署”,改“司法行政部”,“司法审判署”改为“最高法院”,“行政审判署”改为“行政法院”,其余均照原案 [45]。这初步奠定了行政法院隶属于司法院的体制。1931年6月公布的《中华民国训政时期约法》第22条规定:“人民依法律有提起诉愿及行政诉讼之权”,但关于行政法院的内容并无涉及。1932年11月17日公布《行政法院组织法》与《行政诉讼法》,这两个立法构成了南京国民政府时期行政诉讼制度的基本依据和框架。此外,1933年5月公布了《行政诉讼费条例》,1933年6月由司法院公布了《行政法院处务规程》。