此前一年即1909年，曾草拟了“行政裁判院官制草案”。该草案共21条，涉及行政裁判的对象、行政裁判院的内部人事设置、行政裁判院的管辖事件、裁判方式、裁判程序、行政裁判人员的保障等方面。该草案规定设立相对独立的行政裁判院专门掌理行政诉讼，体现了对当时大陆法系行政诉讼体制模式的选择。这从草案前言就可看出：“今各国有行政裁判院，凡行政各官之办理违法，致民人身受损害者，该院得受其呈控，而裁判其曲直，英、美、比等国以司法裁判官兼行政裁判之事，其弊在于隔膜，义（即意大利）、法等国则以行政衙门自行裁判，其弊在于专断。惟德、奥、日本等国，特设行政裁判衙门，既无以司法权侵害行政权之虞，又免行政官独行独断之弊，最为良法美意。今采德、奥、日本之制，特设此院，明定权限，用以尊国法、防吏蠹，似于国家整饬纪纲，勤恤民隐之至意不无裨益” [11]。
虽然该草案没有颁布实行，但是作为中国第一部行政诉讼相关法案，它的内容对民国时期有关制度的创设还是产生了渊源性的影响，尤其是它所确立的以大陆法系德、奥、日本的近代行政诉讼体制为模式的基调至民国时期仍得以延续。
武昌起义爆发后，在短短的一个月时间内，全国有十多个省相继宣布独立，组建军政府，建立资产阶级革命政权。其中一些省份的军政府为了巩固革命成果，根据三民主义的精神，参照欧美国家的宪法，制定了本省的宪法性文件，即各省约法。在这些约法的起草过程中，有些草案就明确规定了行政诉讼制度。如刊载于1911年12月2日的《民立报》（第411号）上的《中华民国鄂州约法及官制草案》（由宋教仁拟订）第14条规定：“人民得诉讼于法司求其审判；其对于行政官官署所为违法损害权利之行为，则诉讼于行政审判院”。其后的《中华民国浙江省约法》第8条规定：“人民对于官吏违法损害权利之行为有陈诉于行政审判院之权” [12]。
这些规定有些由于草案没有被通过而没有实施，有些约法尽管被通过，但由于后来情况的变化约法本身也基本上只是一纸空文，致使这些规定行政诉讼制度的条文也没有真正实施。但是，一个普遍得到认同的观点是，各省约法构成了后来的《临时约法》及有关文件的制定的基础。这样，谁又能否认这些省的约法中规定行政诉讼制度的条文没有对《临时约法》的相关规定产生影响呢？
1912年1月，时任临时政府法制局局长的宋教仁拟具《中华民国临时政府组织法草案》 [13]，该草案第14条规定：“人民得诉讼于法司求其审判，其对于行政官署违法损害权利之行为，则诉讼于平政院”。该草案提交参议院，惟参议院接受此草案后，仍主张自行起草，并于同月31日议决，将草案退回临时政府 [14]。但是，该草案第14条的内容还是被参议院吸收，规定于《中华民国临时约法》之中。
而在《中华民国临时约法》颁布前后，围绕应否设立专门的行政审判机关这一问题，学界和政界出现了较激烈的争论。争论的焦点，在于是应采取英美一元制，抑或大陆二元制？在英美法系国家，没有行政诉讼与民事、刑事诉讼之分，一切诉讼事项均由普通法院受理，这被称为合并主义（一元制）。之所以采用这种体制，主要是基于这样一些法律理念：普通法院既然能独立审判民事、刑事诉讼，不受外力支配，其对行政诉讼也必然较其他机关更能保障人民权益；私人违法与官署违法，同受法律制裁，不应另设特殊机关，否则不仅使司法职权分歧，而且也违背法律之下一律平等的原则 [15]。
在大陆法系的主要国家，从法国近代开始，就特设行政裁判机关，以专司行政诉讼事件，而不由普通法院审理，这被称为分离主义（二元制）。这一体制被德国、奥地利、近代的日本等效仿采用，尽管采用分离主义的国家在关于行政裁判机关的法律地位及管辖权等具体问题的规定上并不相同。采用分离主义的主要理由是：国家特设审理行政诉讼的机关，足以表示重视人民权利的保障，凡关于行政诉讼事件，均属特设的机关审判，并非就某一特定事件而设立，于法律上平等的原则并不违背；行政诉讼事件由普通法院审判，不免以司法权侵入行政权，与国家权力分立的主旨不合，且易启司法干涉行政之渐；普通法院民刑案件繁多，程序迂缓，不如设立行政裁判机关专司行政诉讼事件，较为简捷便民；普通法院之审判人员，谙习民刑法规，对行政法规及行政事件则多缺乏研究和经验，因此难以胜任审理行政诉讼，不如专设行政审判机关，由专门审判人员更能胜任这一工作 [16]。
尽管至现代时期，英美法系的行政审判的合并主义与大陆法系的分离主义再也不是泾渭分明的了，但是不能否认的是，在中国近代初期的20世纪初，采取行政审判的合并主义还是分离主义却是英美法系与大陆法系在体制上的一个主要区别。
反对设立平政院作为行政审判机关的代表人物之一是（章）行严。他在《临时约法》颁布前后，在民立报上连续发表了署名为“行严”的文章，如“论行政裁判所之不当设” [17]、“临时约法与人民自由权” [18]、“论特设平政院与自由原理不相容” [19]、“覆汪君叔贤书” [20]等。在这些文章中，他对英美等国的自由权利保障制度大加赞赏，反对设立平政院，认为“设一不见于美洲大陆之平政院，使行政权侵入立法权，则约法所予吾人之自由者，殆所谓猫口之鼠之自由”、“漫设一妨害人民自由之平政院，使吾国将来之宪法必不得与英美比肩”、“法兰西之有此制乃君主淫威之遗蜕”、“设平政院于原理及国情当否既未深究，徒以日本之先例为遵”、“以行政官厅干涉裁判，是行政权侵入司法权”、“自有行政裁判制度，寻常法庭全然失其效力，不足为人民权利之保障，而私权之受害乃益甚”等。他在阐释这些观点时大多以英国法学家，如戴雪、勃拉斯的理论作为论据，这与他曾游学英伦有关。
另一位极力主张采用英美法系体制者的著名人物是王宠惠。他的主要理由有：行政法终将与普通法律合而为一，行政法院也终将同样被废止，那还不如从开始就采用英美法系的体制；另设行政法院必将增加国家开支，人民诉讼手续也将更加烦琐；行政法院的审判会有偏袒行政之虞；人民会轻视普通法院，对行政法院也会产生怀疑；实行民权之国，人民与官吏应于法律上平等，即应受同一法律之支配，而行政法即是使官吏与人民在法律上不平等 [21]。
章行严与王宠惠反对设立行政法院，实质上是否认行政法的独立存在。这一时期主张实行英美法系体制者的理由与上述两位的主张基本一致，只是他们大多主张存在行政法，但结合当时中国国情又认为不应效法设立独立的行政法院。
当时的政界和学界也有许多人主张设立相对独立的行政法院。他们认为：若行政诉讼归属于普通法院，那法院会牵制行政官；那些由普通法院行使审理行政诉讼管辖权的国家，皆是由于历史的原因造成的，这种体制并非其他国家所能通行；当时中国的司法力量薄弱，倘若再赋予其管辖行政诉讼的权力，那不仅收效不大，可能还会使司法独立丧失。如前述的宋教仁所起草的两个草案，均规定设立独立的行政审判机关，显然宋教仁是主张效仿大陆二元制的。此外，梁启超也是持这一观点的，这从他所著的“进步党 [22]拟中华民国宪法草案” [23]可以得到反映，该法第81条规定：“行政诉讼于平政院裁判之。平政院之组织及其官吏之任免依法律所定”。
关于选择何种模式确立近代中国的行政诉讼制度的这些争论及曾进行的相关法案的起草，都反映了外国行政诉讼制度和理论已在中国产生了一定的影响，这为临时约法规定行政诉讼制度奠定了基础。也可以说，在临时约法之前，行政诉讼制度在中国已经发端，只不过是体现在理论和非正式生效的法律性文件之中。
二、大陆型行政审判制度的首次确立和运行——民国前期的平政院制度
尽管对是否设立单独的行政审判机关有不少的争议，《中华民国临时约法》（下简称《临时约法》）还是有了关于平政院的初步规定。但是，这一法律文件并没有明确平政院的性质和法律地位，以致又引起一些争论。1913年的《天坛宪草》，在起草之前曾先提出宪法起草大纲七个方面，其中关于“国家机关之组织”方面就有关于不设平政院而以司法机关兼行政审判的内容，引起学界的争论 [24]。天坛宪草第86条规定：“法院依法律受理民事、刑事、行政及其他一切诉讼，但宪法及法律有特别规定者，不在此限 [25]。只是《天坛宪草》从没正式生效过。
