(三)彩票上权利何时发生
有价证券可区分为设权证券与证权证券,彩票作为一种有价证券,可归入设权证券之列,即证券的作成为其权利发生所必要,此与票据相似,而与其他多数有价证券,例如提单、仓单或者股票,尚有不同。
在设权证券,究竟由何种行为发生证券上的权利,学说见解不一。(注:参见梅仲协:《民法要义》,中国政法大学出版社1998年版,第483~484页;史尚宽:《有价证券之研究》,载郑玉波:《民法债编论文选辑》(下),第1372~1374页;陈自强:《无因债权契约论》,中国政法大学出版社2002年版,第183— 185页。)总体上可区分为“单独 行为说”与“契约说”,前者又可进一步区分为“创设说”与“发行说”。其中,“创 设说”认为,证券上的权利因证券的作成而发生,因而行为人即使丧失行为能力,或者 死亡,而证券上的权利不因此受影响;证券既经作成,纵被遗失或者被盗,行为人对于 善意之取得人,仍须负责。“发行说”认为,证券上的权利仅于作成人以自由之意思发 行其证券(将证券置于流通状态)之时,始能发生,因而证券若于作成后、发行前被盗, 则证券上的权利无从发生(类似于占有脱离物)。惟作成证券之人将证券托由第三人保管 场合,而该第三人将此项证券出让者,依“发行说”仍可发生证券上的权利(类似于占 有委托物)。依“契约说”,仅于作成人与受取人间订立有效的交付契约时,证券上的 权利始发生。所谓交付契约,系要物契约之一种,因证券的交付始生效力。交付契约的 内容则依证券上权利所由发生的原因为准则,但交付契约与证券所由交付的基本的要因 契约有别。
目前我国台湾地区的通说是采“单独行为说”中的“发行说”,认此单独行为仍须由证券的作成与证券的交付二者合并而成。德国有价证券理论现今的通说,是以“契约说”为主轴,辅以权利外观理论,说明何以行为有瑕疵,在一定要件下,证券所表彰的权利亦能发生。(注:参见陈自强:《无因债权契约论》,中国政法大学出版社2002年版 ,第184页。)
依笔者见解,彩票所表彰权利的发生应兼具彩票的作成与交付两项要素,换言之,彩票上的权利自发行时开始发生。在我国,彩票发行分别由隶属于民政部的中国福利彩票发行中心和隶属于国家体育总局的体育彩票管理中心(以下简称彩票发行机构)承担,按省级行政区域组织实施(参见《彩票发行与销售管理暂行规定》第3条第2款)。在有纸彩票场合,彩票发行机构“作成”彩票,就体现为彩票发行机构统一印制彩票;“交付”彩票,就是彩票发行机构将彩票调运给彩票销售机构,这时的交付,从发行的角度讲,可以看成是发行这一单独的法律行为的组成部分;从彩票承销角度讲,则构成发行机构对于其在彩票承销合同中自己债务的履行。
彩票上的权利发生之后,为实现彩票的最终目的,还必须进入市场,(注:所谓彩票“ 不流通”,应该理解为彩票不能用来充当交易的一般等价物,像货币那样流通,非谓不 能作为交易的对象。)发生彩票上权利的变动,这便是彩票合同所要重点讨论的问题。
三、彩票承销合同
(一)总说
尽管从理论上讲,彩票发行机构可以直接发行销售彩票,但由于彩票发行机构人力有限,没有属于自己支配的全国范围内的销售网络,因而,事实上我国两家彩票发行机构,即中国福利彩票发行管理中心和体育彩票管理中心,都是在间接发行彩票,即通过省级或者省级以下各级的民政、体育部门的专门机构(彩票销售机构)承销一定额度的彩票来发行彩票。
另外,我国对年度彩票发行规模实行额度管理。每年11月15日前,彩票发行机构应向财政部提交下年度彩票发行额度申请,经财政部审核并报国务院批准后,由财政部下达给彩票发行机构执行。彩票发行机构可将财政部下达的额度分配给省级彩票销售机构,并将分配方案抄送财政部和有关地方省级财政部门。省级彩票销售机构对下分配额度,比照彩票发行机构的办法执行(参见《彩票发行与销售管理暂行规定》第9条第1款)。其中,中国福利彩票发行中心是全国性福利彩票的总发行机构。福利彩票每年的发行额度要报经国务院批准。在发行额度内,中国福利彩票发行中心根据各地的市场需求情况, 向全国各二级发行机构发行彩票。电脑彩票由二级发行机构直接组织销售;即开型彩票 通过二级发行机构分发给各基层销售单位,由各基层销售单位具体组织销售。这样,彩 票的承销往往都是由省一级的彩票销售机构承销一定数额的彩票,属于“定额承销”。 “全额承销”的情形相对少些,比如2002年中国福利彩票(即开型)曾发行四川专销50组 “欢乐彩”和宁夏专销10组“宁夏壁画”,就应该是分别由这两省区的二级发行机构全 额承销。彩票既为一种有价证券,从理论上讲,对其承销也应该如同其他有价证券的承 销,可有包销和代销两种基本的方式。另外,也会存在共同承销和分销问题。