目前中国的判决书中可能没有太多与其他国家判例中的判决理由和附随意见直接相对应的内容。但随着建立在社会经济不断发展基础之上的案情的日益复杂以及法官法律素养的日益提高，法官在判决书中表达比较多的法律见解，以致于需要对其主要的判决理由进行界定的情形，应当也会出现。在当下需要我们做出区别的是：在指导性案例中，哪些部分是需要受到特别注意、具有指导性、不能忽略的？哪些是可以忽略的？笔者以为，这涉及案件事实和法律说理两个要素。[43]
对案件事实的认定，应当是以案由为线索，以诉讼标的为核心，来确定案件事实的范围。美国法学家卡尔-卢埃林在谈论美国判例法的方法时，讲到了在研究判例的事实时需要注意的两类问题：首先，什么是具有重要意义的事实（类别）以及它们对于法院的重要意义何在？其次，当案情不那么一致时，什么样的事实或程序配置导致了法院措施的不同？[44]卢埃林的观点也许对我们研究中国的指导性案例的事实部分有所启发。一个案件的事实可以有很多，如果眉毛胡子一把抓，不仅缺乏效率，而且不得要领。确定、衡量案件事实在解决争议中所具有的法律意义，应当是我们确定案件事实范围的一个基本方法。
而对判决书中法律说理的范围的界定，同样需要通过具体案由，来寻找法官对诉讼标的的判决以及针对判决结论的法律观点、法律根据以及与之直接相关的说理。而这有赖于对判决书的文本分析。拉伦茨认为，判决书是了解法官意见的书面资料。对了解法官意见具有决定性的是字义及意义脉络。就字义而言，特别应注意法律的语言用法；意义脉络则包括待判的案件事实。还有，如果在说理的脉络中出现矛盾、漏洞，应当研究在可能的字义及意义脉络范围内，是否有一种足以排除矛盾并弥缝漏洞的解释存在。假使确有此种解释，而且也有其合理意义，则应依照此种方式来解释判决。因为，在有疑义时应假定：假使说理有瑕疵，法院仍然会努力作逻辑一贯的思考，形成无漏洞的思想脉络。[45]用卢埃林的话，就是用“某种目的把案件细节串联起来”。[46]笔者以为，诉讼标的、争讼的关键问题或者对争讼关键问题的解决，就是可以把案件细节串联起来的红线。
判决书是对判决的正当性证明，[47]也是形成指导性案例的基础。不同层次的判决书风格可能各有不同，它们对事实认定和法律推理等方面的表达也会各有千秋。[48]从发展指导性案例的角度看，判决书应当包含有关使判决得以做出的案件事实和法律推理的完整的陈述；[49]而且，判决书中对事实认定与证据采信的陈述应当全面、公平；法律推理应当准确、清晰、完整。
三、指导性案例的适用
当我们确定了指导性案例中具有指导性的部分以后，如何使用它们？是否需要引用它们？为什么需要引用它们？指导性案例具有什么样的效力？如何保证指导性案例的指导性作用的发挥？指导性案例如果与司法解释不一致，应当适用哪个？
（一）指导性案例的使用与引用
笔者通过研究调查问卷以及在调研中发现，虽然许多法官在审判实践中使用指导性案例或参考性案例，但是，他们对指导性案例的使用具有任意性。全国法院系统目前对于在审判工作中是否使用与引用、如何使用与引用指导性案例并没有统一的规定，而是由法官自己决定；同时，法官对指导性案例的使用并不在判决书中体现出来，而是隐含在判决书中，或“外挂”于判决书，笔者称之为对指导性案例的隐含性使用。[50]实际上，几乎所有接受调研的法官都说，即使他们使用了指导性案例，一般也并不在判决书中引用、不在判决书中说明。他们多数是在案件卷宗（如合议笔录）中写明，或者是在审理报告中写明其他案件对类似案件是如何裁判的。[51]在这一点上，中国的情形与法国有些相似。在法国，法院把先例的结果吸收进承办法院自己的推理中，而不直接引用先例；而且这样使用的先例会在遇到类似案件时被再次使用。[52]
笔者认为，如果法官在审判中使用了指导性案例，或者法官在审判中对当事人提出的先前案例没有予以采纳，都应当在判决书中说明。[53]在判决书中引用承办法官实际使用的指导性案例的意义至少有四点：其一，可以使当事人全面了解裁判者做出判决的真实理由，这既是司法公正与公平的需要，也是司法为民的需要；其二，在判决书中对实际使用的指导性案例加以引用和说明，可以保持人民法院在法律适用方面的一致性和连贯性，坚持法治原则；其三，这样可以增加裁判文书说理的力度，提高司法效率；其四，这样做有利于法官、检察官、律师和法学工作者整合司法资源，为以后的司法、立法工作提供很好的经验。
在中国的司法实践中，谁来决定是否使用指导性案例呢？我们可以说是由待办案件的承办法官决定的。但是，承办法官在决定是否引用指导性案例时并不是完全自主的。在我国，法院的科层制结构对指导性案例的使用有着不可忽视的影响。
（二）科层制、指导性案例的效力与指导性的保证
笔者在这里使用“科层制结构”的概念，是受美国耶鲁大学法学院教授米尔伊安·R·达玛什卡著作的启发。他按照一定的标准，把政府事务管理的体制分为科层式理想型和协作式理想型两种。这两种类型并不必然地与那一个实际的政府体制相对应，而是该书作者为了有效地进行理论分析所提出的。法国、德国的司法体系更接近科层式理想型，而英国、美国的司法体系更接近协作式理想型。达玛什卡教授认为科层理想型的一个重要特点是严格的等级秩序，他指出：“每一上层的梯队都承担着更大的责任，也享有更大的权势。级别相同的官员是相互平等的，但是，当他们之间产生争议的时候，这些‘同僚（homologues）’没有被授权通过协商和妥协来自行解决这些争议。他们必须把争议事项提交给共同的上级去处理。只有在这一权力金字塔的顶端（假定它不是由一个人占据的），意见分歧才不可避免地会通过协商来解决。”[54]
