案件事实是确定案件性质的基础。有时,对案件事实的查证十分困难。所以,指导性案例中关于证据采信、证据使用方法及事实认定的规则与原则的部分,为后来法官审理某些案件提供了一种参考思路,因而具有指导性。同时,待判案件的承办法官不仅需要这部分内容指导自己认定待判案件的事实,而且需要通过这部分内容向对疑难案件处理具有讨论、监督职责的审判委员会说明,取得他们的认可。[31]
先前案例的判决结果同样可能具有指导性,或许我们可以将此称之为指导性案例中的结果主义。这往往是在涉及适用法律解决争议的过程中,出现了需要进行道德考量的时候,案件的判决结果及形成判决结果的过程可以给法官解决棘手案件以启发。[32]例如四川省成都市彭州法院审理的一起汽车事故保险案,儿子在修车过程中误把父亲轧死。父亲是否算汽车事故赔付中的第三人?如果父亲算第三人,家属可以得到保险赔付;如果父亲不构成第三人,则亡者家属无法得到赔付,这于情理和道德不妥。法院参考了国内和国外的四、五个类似案例,这些类似案例对亲属也按照“第三人”给予赔付。法院为了“防止道德风险”,参考国内外案例,判决将亡者作为第三人,按照保险合同给予赔付。[33]在知识产权案件中,由于判决结果对后案法官把握赔偿尺度具有一定的参考作用,所以它同样比较重要。[34]
有关填补法律空白、发展法理的判决结果及其说理具有指导性。对法律没有规定的问题,指导性案例可以填补法律空白;或者虽然法律有规定,但是规定模糊,法官没有办法将某些“非典型”的案件适用于该法律规定。因此,这几种先前案例的判决结果对待判案件的法官就具有指导性或参考性。例如,一个是否可以认定为自首的先前案件,犯罪嫌疑人有自首意愿,但没有主动到公安机关投案,而是由家属带着公安人员到家里对其采取法律措施。对于这种情况,能否将犯罪嫌疑人的行为认定为自首?刑法典和现行的有关司法解释都没有规定。四川的法院认定为自首。四川省高级人民法院将上述案例编选进《案例指导》中。四川省高院的法官认为,“这种有关案件定性的案例,在法理方面是有发展的,对本辖区的法院和法官审理类似案件会起到一种指导作用。”[35]笔者赞同这种观点。
如果我们同意判决书中存在着具有指导性的部分,那么我们如何确定、如何把握哪些具有指导性的部分?
由于判决结果相对比较确定,不容易出现歧见,因此对判决结果的辨析不太成为问题;容易出问题、因而需要研究的是:怎样界定指导性案例中法律说理的范围和具有指导性的对案件事实的认定?有法官就提问:判决中引用的案例,其(指导性)效力或既判力是及于判决书的主文(结论)中的事实呢?还是判决书中“经审理查明”的部分?还是判决书中已经认定的部分?说到事实,是对当事人诉辩双方提出的事实的一种尽量客观地描述、历数吗?
这位法官认为,“本院认为”部分是对指导性案例中蕴涵的具有法律意义的事实的认定,但不同的法官对这部分有不同的叙述,叙述的角度、内容等都是不同的。[36]一位高级法院的法官同样表达了对判决书中“本院认为”部分的重视:“基层法院在同样事实的基础上同样判决。(他们)引用(指导性案例中的)‘本院认为’部分的观点。”[37]
辨析判例(或者指导性案例)中的法律观点、法律理由的过程也是对判例或指导性案例进行解释的过程。中国法官遇到的上述问题,民法法系国家的法律家也同样遇到。[38]德国法学家拉伦茨指出:“可能被视为‘判例’的法院裁判,同样也需要解释。它们需要解释的程度,恐怕还高于法律。因为它们与案件事实紧密相关,因此,显现在裁判中的准则,其适用范围如何,能否适用于其他事例,将更滋疑义。”[39]对于如何确定判例的说理范围,拉伦茨认为,“解释法院裁判主要涉及:理解法院的思考过程,清楚地表达其中的思想并划定其界限,及区别支持裁判的主要理由与‘装饰性的附件’。”判决理由对于法院就该案件的裁判具有决定性的意义(只要它不是‘旁论’),这样,解释裁判的目标只能是:探求法官实际上的意见。[40]
拉伦茨所论说的区别支持裁判的主要理由与‘装饰性的附件’(或‘旁论’)的问题,在普通法系国家已经被研究、实践多年。在普通法系国家,法官使用区别技术以实现“遵循先例”的原则。其区别技术包括狭义的区别技术和广义的区别技术。其中广义的区别技术是指在判例中区别判决理由(大体相当于拉伦茨所说的“支持裁判的主要理由”)与附随意见(大体相当于拉伦茨所说的“装饰性的附件”)的技术。在美国,法官只对争讼的事实做出处理。争讼的事实是与本案直接有关的案件事实。在一个判例中,法官对与本案直接有关的案件事实发表的法律意见是判决理由,对后来的法官审理类似案件具有约束力,而法官对与案件事实并非直接相关的问题所发表的意见则只是附带意见,不具有约束力。[41]拉伦茨在其《法学方法论》中对确定判决主要理由的方法,提出了与普通法系法律家相类似的观点,他认为,法院在判决书中经常会表达超越裁判该案件所必要的法律见解。在此,后来的法官解释案例的任务即在于:将原本过宽的法律见解的表达限制在当时法院所意指较为狭窄的适用范围上,而法院的“意指”可以通过考察直接关联的案件事实得到。承办当前案件的法院经常会说明,先前的裁判对当下的裁判而言并非“判例”,以至采取过宽的表达方式。[42]