指导性案例中具有指导性部分的确定与适用
张骐
【摘要】 指导性案例中的那些部分具有指导性？应当如何使用指导性案例？判决书是指导性案例的本体，其中的判决理由、法律说理、对案件事实的认定或判决结果都可以具有指导性。需要仔细辨析判决书中的法律说理和事实认定，并改进判决书的写作。裁判要旨与案例评析是判决书之外具有指导性的部分，对于司法实践具有重要作用；应当规范对裁判要旨和案例评析的制作并超越裁判要旨。在判决书中引用相应的指导性案例具有重要意义，我国法院的科层制结构对指导性案例的使用和指导性的实现具有实际影响；指导性案例与司法解释具有交叉关系；完善对指导性案例的选择和使用需要积累经验、提高能力、增加共识。
【关键词】指导性案例；判决书；裁判要旨；案例评析；适用方法
【全文】
自从中国最高人民法院于2005年10月26日发布《人民法院第二个五年改革纲要》提出规范和完善案例指导制度作为一项重要内容以来，全国各地法院的案例指导工作程度不同地有了很大的发展。但是，各地法院在实践中遇到了一系列方法论方面的问题亟待解决；最高法院在制作关于加强和完善案例指导工作的指导性意见时，也面临着与各地法院所提问题相关联的不同选择及不同观点。这些问题是：当确定了与待判案件具有相似性的指导性案例或参考性案例以后，法官怎样运用、参照指导性案例审理待判案件？指导性案例中的什么部分具有指导性？当我们寻找指导性案例的时候，我们期待着从指导性案例中发现什么样的对我们司法实践有价值的东西？我们参照、撷取指导性案例的那一部分或那几部分审理手边案件就算是做到相似案件相似处理了？这些问题关系到指导性案例作用的实际发挥以及未来中国指导性案例工作的整体发展。
2007年8月，笔者与最高人民法院中国应用法学研究所的郎贵梅、黄斌二位博士一同先后到3个省高级法院、3个市中级法院和5个区法院进行关于指导性案例使用方法的专题调研。结合那次调研，笔者拟在本文集中讨论上述问题。
一、裁判要旨与案例评析——判决书之外的指导性案例
中国法官在开始运用指导性案例时，最先进入他们视界的，是裁判要旨与案例评析。这两者实际上是指导性案例的添加物，并非案例本身。它们首先受到关注与中国长期以来以制定法为正式的法律渊源所形成的法律思维特点有着直接的关系。那么，裁判要旨就是我们所以为的裁判规则吗？裁判要旨在指导性案例的实践中具有什么样的功能？应当由谁来撰写裁判要旨？怎样撰写裁判要旨才能比较好地发挥它的作用？如果裁判要旨比较好的表现了裁判规则的话，我们是否可以把我们的注意力集中于裁判要旨而不需要再去费心研读指导性案例本身？这些问题影响着各级法官及其他法律人的相应法律实践而有待于从理论上辨析、厘清，笔者将在下面逐一探讨上述问题。
这里需要首先解决裁判要旨与裁判规则的关系问题。关于裁判规则，最高人民法院的蒋惠岭法官认为，“裁判规则是指通过案例的裁判结论所确立的法律性质的规则，是案例的灵魂所在。”[1]裁判要旨，也称“判例要旨”，“裁判摘要”、“本案要旨”，或“示范点”，[2]马太广博士在谈到日本最高裁判所商法判例要旨时说，“判例要旨是法院判决书法定记载理由的主要意旨，是判例的精华、主眼及理由所在”。[3]虽然，论者们对裁判规则与裁判要旨的关系理解不尽一致。但马太广博士则认为判例要旨与裁判规则是没有区别的。而北京市高级人民法院的于同志法官则认为：“裁判规则主要表现为对案件争议焦点涉及的法律问题进行评析后形成的‘裁判要旨’，裁判要旨集中体现了指导性案例的核心内容。”[4]蒋惠岭法官也是把裁判要旨作为裁判规则的表现形式。
笔者同意蒋惠岭法官和于同志法官的观点。根据目前中国在指导性案例方面的实践、多数论者的意见和自己在这个问题上的理解，笔者对裁判要旨做如下界定：裁判要旨是通常被置于案例之前、以简洁的文字表现出的人们对指导性案例中所蕴含的裁判规则的概括、归纳和总结；裁判规则是裁判要旨的内容，裁判要旨是裁判规则的形式。人们通常所看到的是裁判要旨，但所希望得到是通过裁判要旨所表现出的裁判规则。
裁判要旨的功能，在于方便后来的法官或法律界以简洁的方式认识、了解有关该指导性案例对法律的补充、发展以及对适用相互冲突的法律条款或模糊不清的法律条款的法律解决方案的基本点，以及指导性案例对法律、法规的替代或补充。裁判要旨在我国的作用是明显的。用法官的话说就是：“裁判要旨归纳精华，直奔主题。”[5]因此一些法官表示他们最喜欢看裁判要旨。[6]
裁判要旨在我国的指导性案例实践中受到特别关注，与许多以制定法为主要法律渊源的国家的情形比较相似。裁判要旨在这些国家得到重用有几方面的原因：一方面，是技术上和法律文化上的原因，即法官对条文的习惯性依赖。这是指大陆法系法律人的思考平台、话语平台，是制定法式的、条文式的；另一方面，可能也是一种历史上的无奈选择。美国耶鲁大学法学院教授米尔伊安·R·达玛什卡教授谈到，欧洲大陆国家在16和17世纪、近代资产阶级革命前夕，随着中央集权的官僚体制成为欧陆国家中占据主导地位的政府组织模式，法官成为效忠国家的专业人士．为了保证强有力的中央权威的完整性，“严格依循规则的治理被认为是必要的”。而这种“对规则的效忠也影响到人们对司法先例的态度”。法官在高等法院的判决“先例”中所寻找的是更高的权威所作出的类似于规则的表述，而案件的事实却被弃置一旁。孟德斯鸠将这种对待司法先例的态度称为“逻辑法律形式主义”，指出先前的判决仅仅是一种“更加精确的法律文本”；法律家们“试图在先前的判决中寻找具体的规则”。[7]
