笔者认为,结合上述立法例,给付负担过重规则适用的法律后果可作如下归纳:
1. 实体法上的效果。具体又包括三种:第一,合同双方的再磋商义务。“再磋商义务”已由《国际商事合同通则》和《欧洲合同法原则》所确立。《国际商事合同通则》第6·2·3条第1款规定:“若出现艰难情况,处于不利地位的当事人有权要求重新谈判。但是,提出此要求应毫不迟延,而且应说明提出要求的理由。”[22]《欧洲合同法原则》第6:111条第2款前段亦规定:“如果由于情势的变更使合同履行变得格外困难,当事人应当进行磋商以改订合同或者解除合同。”[23] 笔者认为,应当肯认“再磋商义务”的地位,它不是在赋予权利,而是在设定义务;不是体现了私法自治,而是限制了私法自治。另外,该义务应理解为“行为义务”,而非“结果义务”,只要当事人符合诚信的再交涉了,即符合要求。第二,因合同成立后发生的事由而解除合同。在合同目的因为给付负担过重而不能实现的场合,或者合同履行因此事由成为不可期待或丧失意义的场合,一般就可以解除合同。对于继续性合同或者长期合同,其解除通常并不能溯及合同成立之时,仅应自情势变更时起使合同关系归于消灭;对于即时履行的合同则可溯及合同成立之时。第三,对合同本身作出司法变更。在盎格鲁-撒克逊法中,这一效果又被形象地称为“合同的重写”。在合同的目的并非不能实现的场合,处理的办法通常就是合同的变更或改定。应当说,这一效果是再磋商义务所要求的,合同当事人应当依诚信原则进行协商;协商不成时,可以请求法院通过判决的方式变更合同。须注意的是,任何一方当事人都没有权利依其单方面的意思而变更合同内容,因为这一效果是司法变更权运用的结果,它与合同解除制度中的解除权不同,后者显然具有形成权的本质,而前者是请求法院变更合同的权利,其性质类似于债权保全中的撤销权。
2. 程序法上的效果。对于给付负担过重,是由当事人主张还是可以由法院依职权直接认定?这涉及到在适用给付负担过重规则时,程序法上应如何操作的问题。前文曾经论及,给付负担过重规则的适用实质上就是司法变更权的体现,基于此,笔者认为,司法变更权理应受到严格限制,只能由当事人请求法院行使该权力。所以,采当事人主义为宜。
三、给付负担过重规则的严格适用——对司法变更权的制约
在需要适用给付负担过重规则以解决合同纠纷的诉讼中,法官于此个案而被赋予“司法变更权(自由裁量权)”。对此,我们应当看到,在实践中确实存在滥用司法变更权的危险。[24]正因为如此,有些法国学者明确反对司法变更权理论的适用:“当事人订立合同时希望的是其权利义务的‘确定’而非其权利义务在将来的‘变更’。任何合同都有‘支配’将来的功能,故合同不能被随意变更。前述传统观点(即指司法变更权理论——笔者注)的致命缺陷就在于,如果依照该理论,在无法对未来发生的事件加以预测的情况下,当事人实际上就不可能存在任何意愿——他们订立合同时既然不打算信守合同,那么也就谈不上希望在将来变更合同。”[25]