5. 预约合同。所谓预约合同,是指当事人根据缔约允诺而有义务在将来订立本合同的合同。“应该将预约合同的修正作为解除此类合同的可替代性措施,这样,为了在订立本合同时,在相互的给付之间不产生过度的不均衡,本合同的给付就可以得到削减,或者其对待给付得到增加。如果本合同仅由当事人一方承担义务,那么倘若预见到在订立本合同时给付对于义务人来说将会变得过于沉重,预约合同的修正就可以是削减该给付。”[15]
(三)给付负担过重规则的适用条件
1. 产生给付负担过重之效果的事件类型应该是非常的和不可预见的。非常的情况,是指偏离事物通常发展规律,不属于生活普通一面的情况。而不可预见的情况,是指对于具有正常理解能力的人来说,不能合情合理地予以预见的情况;它不是指情况的发生是否具有真实性,而是指是否可以合情合理地预见该情况将在合同履行期发生。可预见性是根据通常的理解力应该被预见到的可能性:在认定某人对事实的不知时,既不应承认其漫不经心的不知,也不应要求他对事实进行精心的调查;人对事物的认识程度,既不应被理解为极其好奇之人的认识程度,也不应被理解为极其粗心之人的认识程度。
2. 合同一方当事人的给付义务过重,维持原有合同效力显失公平或有悖于诚实信用。这一点,是给付负担过重与商业往来中正常商业风险存在显著区别的地方。给付负担过重规则的适用,是对“契约严守”原则的否定,故惟应于例外场合予以承认,自然也就要求相应后果具有一定的严重程度,即维持原有合同效力在效果上显失公平或者有悖于诚实信用。例如,仅仅因为价格超常涨落,使一方当事人履行合同即会遭受“经济废墟”或“生存毁灭”[16]的结果,显然不公平,有悖于诚实信用。
3. 给付负担过重的产生不可归责于合同任何一方当事人。这主要是指情势变更不为当事人尤其是受不利影响的当事人所能控制。[17][18]比如,国家经济政策的调整,全球性或区域性的经济危机或者金融动荡,等等。如果情势变更可以由受不利影响的一方当事人控制,则其发生直接表明该当事人具有过错,自应遭受其损失,没有特殊保护的必要。
(四)给付负担过重规则适用的法律后果
世界各国对于“在给付负担过重的情况下如何救济遭受不利益之当事人”的问题采取了不同的立法措施,典型的有:(1)德国。根据法律行为基础理论,2002年《德国债法现代化法》第313条第1款和第3款赋予了因法律行为基础障碍而遭受不利益的当事人以变更或解除合同的权利,其具体内容为:“照顾到所有具体情况、特别是合同的或法定的风险划分的情况,不可期待合同一方当事人信守该不发生变化的合同的,可以要求调整该合同。”“合同调整成为不能或另外一方合同当事人无法期待此种合同调整的,受损一方可以解除合同。对于持续性长期债之关系,适用不溯及既往的合同解除权以代替上述的合同解除权。”[19] (2)日本。该规则适用的效果为合同的解除或变更,具体地说,即赋予受不利益的一方当事人以请求变更或消灭合同的可能性,属于实体权利,但以诉讼或仲裁的方式行使。对于这两种效果的关系,该国学者一般认为,如果因情势变更使得合同履行完全丧失了意义,则必须予以解除;如果履行尚有意义,当事人应当努力地通过再交涉来改订合同的内容,从而适应变化了的新情势,即当事人负有“再交涉义务”。[20] (3)意大利。在该规则的适用上,意大利民法采用了解除的做法,该国民法典第1467条规定:“在持续履行、定期履行或延期履行的合同中,如果当事人一方的给付因发生非常的和不可预见的事件而变成过重的负担,应当履行给付的当事人一方得根据第1458条规定的效力请求解除合同”。[21]如果突然发生的负担属于合同约定的正常风险,则合同不得被请求解除;接到解除合同之请求的当事人一方,得为避免解除而对合同的条件进行公平性变更。(4)秘鲁。该国立法首先选择了由法官对给付和对待给付进行重新调整,其次才选择合同的解除,正如《秘鲁民法典》第1440条的规定:“在持续履行、定期履行或延期履行的实定合同中,如果给付因发生非常的和不可预见的事件变得负担过重,受损害的一方为了终结过重的负担,可以请求法官削减或增加对待给付。如果因给付的性质或具体情况而不可能削减或增加,或者被告提出不能削减或增加的请求,法官应裁决解除合同。合同的解除不扩及已履行的给付。”