不仅是立法，还有司法，也不能不尊重大数法则的定律。诉讼中证据的认定以及所运用的司法推理就充分考虑了大数法则的原理。法律对诉讼中盖然性证据的肯定其实反映的就是大数法则的定律要求。因为，依赖证据还原事实真相的想法已经被证明不切实际，因而，证据的证明力在某种程度上也就是说服力。证明力的大小并不是靠理性作支持的，而是以经验为根据。日常生活经验中多次重复出现的频率或普遍呈现的现象其实正是司法认知的依据，并且也是较为可靠的认知保证。正如经验主义者皮尔士所宣称的“只要人们对于某一思想、概念有坚定的信念，只要它们不再有怀疑，不管它们是否符合实际，都可以宣布是可靠的真理。”[34]意思是说，大家共同持有的经验就是生活的真实内容。前段时间，由南京彭宇案引发了人们关于日常生活经验的推理可否成立的讨论。[35]该案一审法官推理本身是否妥当可以商榷，但经验推理本身的价值不可否认。法官在作出判断时必然会受到其日常生活经验的影响，只不过，法官个体的经验不能代替公众的经验。正是为了防止法官以个体的经验代替公众经验的倾向，各国广泛采纳了陪审团制度。陪审团制度背后的理论基础在于陪审团成员与被告人在人格上具有的同构性，[36]这种人格孤同构性是建立在陪审团成员与被告人有更多共同生活经验的基础之上，陪审团成员的直觉与经验的判断因为与被告有相同或相类似，因而也就更能赢得被告人的充分依赖。因此，陪审团制度有效地化解了法官过度专业化和过度精英化的思维倾向，从而有效地“保证了他们（被告）的权利不受法院专制作风的打击。”[37]

　　四、大数法则对于许霆案的启示

　　许霆案从一审判决无期徒刑以来，众多网民都卷入到了许霆案的激烈讨论当中。网民们尽管理由不一，知识背景不同，都无一例外地坚持认为判刑太重。广州中院的再审与其说是司法认知发生了改变，不如说是司法屈从于民意的压力。二审减轻改判许霆为有期徒刑五年其实是司法与公众博弈的结果。而民意为什么对许霆如此高度关注，无非是认为许霆的行为是常人的行为，而每一个常人的心中都有一个“许霆”，对许霆的判决无异于对公众内心的判决。司法招致民意的强烈反对，其重要的原因在于有罪判决与公众内心认可的大数法则发生了背离。

　　什么是犯罪？表面上看，犯罪是因为触犯了法律。但法律为什么将此种行为，而不是将彼种行为确定为犯罪呢？按照涂尔干的说法，“犯罪乃是每个社会成员共同遣责的行为。”[38]社会成员之所以共同遣责这一行为，乃是“社会成员平均具有的信仰和感情的总和，构成了他们自身明确的生活体系，我们可以称之为集体意识和共同意识。”[39]而对于这种强烈而又明确的集体意识的违反，其行为就是犯罪。[40]因此，“我们不应该说一种行为是犯罪的才会触犯集体意识，而应该说正因为它触犯了集体意识才是犯罪的。我们不能因为它是犯罪的就去遣责它，而是因为我们遣责了它，它才是犯罪的。”[41]刑法的主导地位必须以这样的条件为前提：具有一种非常清晰的集体意识，存在为社会成员所共同拥有的信仰和情感。惩罚首先是对违法行为的一种情感反应。[42]法律是来自持续性的规范经验。犯罪是对一般的存在状态的偏离。[43]犯罪总是意味着少数人的行为与多数人的行为发生了偏差。但是，在许霆案的判决中，尤其是一审判决，无疑指向的却是多数人的行为与少数精英认可的规则，或者说是常人的行为与圣人的行为发生了偏离。而这种判决的指向无异于对社会成员普遍赞同的情感行为发生了严重的偏离。

　　既然犯罪是偏离了社会成员普遍赞同的情感，那么，对犯罪行为予以矫正以使其回归到共同意识的轨道就成为，并且也一直是支持刑事惩罚存在的主要依据。因此，矫正的是行为者的主观恶意，而不是行为者的结果，即行为的社会损失并不是矫正的出发点。[44]根据大数法则原理，法律规定中关于人的善恶程度的判定总是与多数人或平均人所反映出来的人性特征联系在一起。因此，法律对主观恶意的评价更多的是基于统计概率，而不只是基于道德上的直觉。打个比方，我们许多人宁愿借钱给一个从未见过的外国银行，也不会借给一个急需钱的陌生人。尽管道德上鼓励我们帮助这个陷于绝境的陌生人，但法律仍然不能惩罚他，其原因就在于我们大多数人都不信任陌生人而宁愿相信一个未曾谋面的机构。但是，有亲缘关系就不同了，法律往往要求亲缘关系的人有相互帮助的义务，那是因为大多数人都信任并愿意帮助与自己亲近的人，于是，法律牵就大数而作出了迎合的姿态。可以预测。一个人的行为如果是按大数法则行事，那么，即使是道德不鼓励的行为，也会被人们从普遍人性的角度去予以理解甚至是给予宽容。对通奸和嫖娼不作刑事犯罪处理，“食、色，性也”便是其直接的原因，而所谓的“性也”无非就是普通人或多数人的本性反映。刑法对犯意的分级就更直接反映了统计学上的概率要求。美国刑法中关于一级谋杀与二级谋杀的区别，虽然法律上有情节轻重之别，而情节的轻重又何尚不是犯罪人数多少的反映。法律对于过失的评价也是如此，什么是“应当预见而没有预见”，其依据其实就是将“平均人”或“常人”的行为本性作为法律格式化的标准。因此，法律责任轻重的背后“应该”也“必须”与大数定律保持内在的相关性。许霆的贪心是普通人常有本性的反映，对于这种普遍人性弱点的矫正，应该施以何种力量或者施以多大力量是必须与其人性联系在一起。刑法始终坚持维护所有人之间相似性的最低限度。[45]犯罪的性质与频率是呈反比关系的，越是比较罕见的犯罪行为，所遭受的惩罚就越重。[46]而对于许霆所反映出来的这种普遍人性的弱点，刑法是否必须，或者必须至何种程度对这一人性弱点施以强制的矫正，就需要人们冷静地予以反思。