但对自己的国民或者说市民社会不那么自信的国家,如发展出自卫型民主理论的德国,则认为在一定的情况下宪法权利可以在私人当事人间适用。在魔菲斯特案、[30]联合抵制电影案和联合抵制周报案[31]中,德国宪政法院都平衡了不同当事人间的宪法权利,其中都包括某一方当事人的言论自由权利。对此,宪政法院解释为,德国宪法不仅为公民设定了主观权利,还建立了一种客观价值秩序,这种秩序指引着普通法院对民事法律的解释,从而通过法院的审判活动对私人权利的实现发生间接效应,这些权利也包括宪法上的权利。
宪法的公法定位很大程度上来自于西方市民社会的自治传统。反对宪法在私人间适用的理由,首先来自于担心国家权力过度介入市民生活会破坏社会自治。[32]但置于中国语境之下,近六十年的国社一体的政府统治模式使得中国缺乏类似于美国那样发达的市民社会和民间组织,相反,各种强势的私人主体,如雇主、垄断性行业组织甚至大企业却往往具有官方背景,或具有单个公民没有的社会资源。当他们侵犯公民自由时,公民除了诉诸政府,往往再无其它有效救济途径,指望所谓社会的自发调整来保护个人自由犹如望梅止渴。而且,现代国家的使命早已不限于保护公民的基本人身自、生命和财产,此外就尽可能不来打扰公民。相反,福利国家、行政国家的兴起要求政府尽到最大的扶助公民义务。如果说经济的自由市场需要政府的介入,如扶植中小企业,以引导其良性发展,言论的自由市场也没有理由绝对排斥政府的介入。而且我国宪法并没有规定只针对政府,相反宪法第五条明文规定一切组织和个人都不得违反宪法,宪法的公法定位是自缚手足。至于对宪法在私法领域发生效力会破坏市民自治的担心更是杞人忧天。中国社会本无自治的传统和实践,对于没有的东西也就没有失去的可能。相反,在公民希望利用政府作为实现个人自由和自治的工具时,作为同传统强势社会组织讨价还价的后盾时,而社会无法满足公民的需要时,政府不能退缩。
对宪法在私法领域发生效力的第二个担心是,法院在适用抽象、模糊的宪法规定的过程中,会因其巨大的裁量权而取代立法者的作用,变成法官统治的国家。这种担心更多的是一种理论的幻想。法院从来既无钱又无枪,除了一纸文书上载明的道义的力量,再无资本指望众人买它的帐。如果真是出现整个国家都对法官的恣意妄为俯首听命的情况的话,我们可以肯定,国民听命的至多只是一些披着法袍的独裁者,或其它当权者的傀儡。人类宪政史见证过议会政治的失序而导致极端政党的上台,见证过行政首脑利用实权干扰民主过程,甚至见证过宪法法官被总统囚禁,却从未见过一个国家被法院的一份份判决书压得噤若寒蝉。美国最高法院的权威令人敬畏,然而它们却努力将自己限制在“政府行为”领域,更会因为不得人心的判决被人口诛笔伐。而这种担心在中国语境下更是夸大其词。在中国,法院的权威一向是没有得到很好解决的问题,相反,我们看到的更多的是法院因为外部力量的干扰而有法难依,更不用说用更多的时候束之高阁的宪法来扩张自己的权力。既然无权,谈何专制。