笔者认为,这里不宜将登记作为一个整体来认定其性质,因为在登记不同的阶段可能有不同的性质,从而影响对登记整体清晰的认识。如前所述,登记行为有一系列的过程,主要包括当事人的申请和登记机关的审查。而在当事人的申请登记环节,由于我国采取共同申请制,即登记一般应由物权变动的双方当事人共同申请,因此又存在着当事人之间的登记请求权,[12]以及当事人达成合意进行登记申请后与登记机关之间形成的关系。在前一情况下,登记请求权的性质是当事人之间的债权请求权或者物权请求权,[13]具有私法行为的性质;在后一情况下,登记的发动权在当事人,登记机关只能消极地接受当事人的申请。是否申请登记,申请做出何种登记,这些全部由当事人来确定。因此,申请登记中,登记具有完全的私法性质。但是,到了审查环节中,情况就不一样了。登记机关无论是我国的行政机关,抑或是德国的司法机关,都不同于民法意义上的主体,它要以国家的名义支持不动产交易发展、维持不动产交易秩序,为国家征税等治理活动提供信息,因此审查行为具有浓厚的国家治理色彩。[14]理论上有观点认为,公私法的划分“除理论认识目的以外,厥载于救济程序。易言之,即私法案件由普通法院管辖;公法案件,除刑事案件由普通法院管辖外,原则上得受行政救济,由行政机关或行政法院管辖”。[15]
从我国司法实践的情况来看,登记机关是行政机关,如果出现由于登记机关的原因导致登记错误的情况,基本上都是按照行政诉讼的途径解决的。[16]尽管《物权法》出台后,根据其第21条的规定,登记机关对于因登记错误给他人造成的损害应当承担赔偿责任,但这并不意味着这种赔偿就一定是一种民事赔偿,对登记机关提起的诉讼就一定是民事诉讼。尽管国家赔偿法并没有涉及到此种情形,但从实践中看,能够承担起责任的也只能是国家。[17]所以,审查行为是公法上的行为当无疑问。
(三)行政许可还是行政确认
那么这样一个行政行为到底是行政许可还是行政确认行为呢?这就应当从二者的区别入手。行政许可行为是一种赋权行为,而行政确认行为是一种确权行为。[18]在不动产登记中,行政机关的行为并非赋予当事人以物权,而是对当事人之间的物权变动的合意进行确认,使得其合意发生效力。在采用登记对抗主义的立法例下,登记行为的确权性更加明显。另外,行政许可是种授益性行政行为,[19]但是,登记行为是中立的,并不存在赋予申请人某种利益的事实,而只是对物权状况进行如实的记载。这与行政确认行为的中立性是一致的。因此,说审查行为是行政确认行为更为合适。
综上所述,我国《物权法》上登记的概念可以界定为国家依法委托特定职能机构按照当事人的申请对于当事人的物权状况决定进行记载或不予记载的行为过程,以及这种记载或不记载发生特定法律效力的事实状态。
二、物权登记的效力
关于物权登记的效力,学界有不同的看法。有的学者将物权登记效力界定为登记要件说和登记对抗说的模式之争,[20]也有的学者将登记的效力界定为“登记这一法律事实对当事人的不动产物权所施加的实际作用”,并概括出物权公示效力、物权变动的根据效力、权利正确性的推定效力、善意保护效力、风险警示效力和监管效力六项具体效力。[21]笔者以为,前者对于登记效力的界定过于狭窄,登记要件说还是登记对抗说仅仅是登记公信力对物权变动的影响不同的一种体现,并不构成公信力的全部,更不构成登记效力的全部;后者则将效力与登记的功能有所混淆,而且也不够精简明了。实际上,在德国法上,登记的效力就是一个:公信力,其他的一切具体效力都源于此,这不能不说是一个高度逻辑抽象的智慧结晶。由于公信力包括登记推定力和不动产善意取得这两个方面的效力,[22]笔者以下就从这两方面加以论述。
(一)登记推定力
《德国民法典》第891条“法定推定”中规定:(1)在土地登记簿中,某项权利为某人而被登记的,即推定此人享有该项权利。(2)在土地登记簿中,某些已登记的权利被涂销的,即推定该项权利不存在。
这个条文有着丰富的含义:
第一,登记的推定力包含积极推定(diepositive Vermutung freinge tragene Rechte)和消极推定(dienegative Vermutungfürgelschte)两个方面,积极推定是指根据登记的记载推定某人享有某项权利,消极推定是指根据登记的记载推定某项权利不存在。所以,登记的推定力并非一定给当事人带来利益,也可能是一种不利益。值得注意的是,若一权利根本就未登记,则不得因此而推定出,该权利不存在。[23]
第二,登记的推定力既包含对权利存在或者不存在的推定,也包含对权利人即权利归属的推定。记载于登记簿上的人被推定享有某项权利。
第三,登记的推定仅仅适用于权利的推定,而且这些权利必须具有登记能力。权利有登记能力的一个重要标志是权利有确定的真实存在状态。至于无登记能力的权利和事实性陈述不能产生推定力,例如,债权性约定、土地大小、类型等记载均不产生推定力。但是,由于土地面积的界限标志不是纯粹的事实标志,它具有权利属性,已经超出了事实登记范围,从而能够产生推定力。[24]
第四,登记的推定不是终局性的,而是可推翻(widerbegbar)的,这主要是为了保护真正权利人的利益。登记推定力的实益是使得登记簿上记载的权利人在诉讼举证中获得有利地位。也就是说,当案件事实无法查明时,使得登记簿上记载的权利人免除了就自己是真正权利人举证的义务。所以,当案件事实能够通过其他途径获得明朗时,登记的推定自然要被实际事实所推翻。我国《民事诉讼法》第67条规定:“经过法定程序公证证明的法律行为、法律事实和文书,人民法院应当作为认定事实的根据。但有相反证据足以推翻公证证明的除外。”尽管此条规定的是公证文书,但登记也应当比照其适用。所以,在有权属争议的民事诉讼中,登记推定力承担了举证的功能。一个问题是,如果非登记簿上记载权利人的第三人认为自己是真正权利人,要推翻登记,对登记机关提起行政诉讼,那么在这种类型的诉讼中应当如何看待登记的推定力呢?[25]我国《行政诉讼法》第32条的规定:“被告对作出的具体行政行为负有举证责任,应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。”可见,在行政诉讼中,行政机关负有举证行政行为合法的责任,而要证明其登记行为没有错误,并不能以登记的结果作为初步的举证责任的完成,而是要提供登记审查尽到了适当注意义务的证据。不过,在登记行为被法院撤销以前,登记簿上记载的权利人仍然被推定为真正权利人。这里,登记推定就不是举证责任的问题,而是行政行为的确定力问题。