其六，将许霆案认定为是恶意透支型的信用卡诈骗罪，可以有效避免按盗窃罪定罪处罚可能产生的一些不良的社会效果。众所周知，许霆案最初之所以被判处无期徒刑，是因为根据我国刑法的规定，盗窃金融机构，数额特别巨大的，最低刑是无期徒刑。但处这么重的刑，被告人和社会公众均难以接受。处五年有期徒刑虽然比较合适，可是根据我国刑法的规定，这属于无法定减轻处罚情节的减轻处罚，又必须报最高人民法院核准。这无疑是为审判机关处理案件增添了负担。并且，如果说是盗窃金融机构，由于这会危及金融安全，加上犯罪数额又特别巨大，当然应当认为是重罪，在无法定减轻情节的情况下，跨过“十年以上有期徒刑或者无期徒刑”这一法定刑幅度，即在法定刑二格以下，选处五年有期徒刑这么轻的刑罚，理由似乎并不充分。如果定信用卡诈骗罪，按照最高人民法院的有关司法解释，由于许霆案的诈骗数额还只是在“数额巨大”的范围内，根据我国刑法第196条的规定，处五年有期徒刑是在法定刑范围内适用刑罚，不须报最高人民法院核准。况且，许霆案之类的案件今后还有可能发生，对其不定盗窃罪，而按非法透支处理，还可以避免出现不合常理的处罚现象。例如，某人发现自己的借记卡具有类似许霆的借记卡之特异功能后，在自动取款机上提取了十余万元现金，但因害怕负刑事责任，又立刻将全部现金返还给了银行。如果将这种行为定性为盗窃，那就是盗窃金融机构数额特别巨大的情形，即便是返还了财物，也还是要判处重刑。如果将其定性为非法透支，根据刑法第196条第2款的规定，只有以非法占有为目的，经发卡银行催收后仍不归还的，才是恶意透支，才可能构成信用卡诈骗罪，也就是说，只要透支者主动返还或者经银行催收后返还了的，还只能算是一般的非法透支，并不构成犯罪。这样处理，既合乎法律的规定，又合情合理，能为社会公众所接受。

　　（原载《中外法学》2009年第1期）

　　现在，张明楷教授与刘明祥教授就“信用卡在ATM机上取款的行为性质”问题已经展开了公开的辩论，这确实是一件大好事，这是一场盗窃罪说与信用卡诈骗罪说之间的抗争，也是为何鹏彻底平反的必由之路，我们将拭目以待！我们坚决支持刘明祥教授的上述观点，我们希望专家们能够真正的站在人民的立场、站在与时俱进、科学发展观、构建和谐社会进而构件和谐世界的立场上，千万不要走上与人民为敌的态度上去。将何鹏的恶意透支行为否定按照刑法第196条第（四）项和第二款进行正确处理的情况，就是你们那些为理论家的意志，不顾法律的规定将一个年轻人送上了无期徒刑的深渊。张明楷教授你们要将中国的法制引向何方？我们坚决支持刘明祥教授的上述六项主张，同时也坚决支持《再论用信用卡在ATM机上恶意取款的行为性质——与张明楷教授商榷》（原载《清华法学》2009年第1期）这篇文章中全部正确的观点！刘明祥教授是从法理和法律两个高度来认识、分析和解决问题的。