至于前一种情形的恶意透支，虽然日本刑法学界的通说认为属于诈骗（也有不少学者持否定态度），但德国学者普遍认为不存在诈骗的问题。 [29]特别值得一提的是，1985年联邦德国最高法院曾有一个判决明确指出，行为人无支付能力或支付意愿，但仍使用信用卡在特约商户（能凭信用卡购买商品的商店）购物，由于特约商户并未陷入错误，因而不成立诈骗罪；又由于行为人对发卡的信用卡公司不承担保护其财产的义务，也不构成背信罪，因此，建议通过立法来解决。这一判例问世后，在一定程度上推动了相关立法的进程。德国在第二次经济犯罪对策法案中，增加了关于滥用信用卡的犯罪的规定。后来又将这一规定的内容吸收到刑法中，形成了现行刑法第266条b项的规定，即“滥用接受……信用卡的机会，诱使签发者（指发卡者——笔者注）支付并造成其遭受损失的，处3年以下自由刑或罚金。” [30] 现在的德国刑法不仅在普通诈骗罪和计算机诈骗罪之外，单独规定了滥用信用卡罪，而且其法定刑也明显低于这两种罪，究其缘由，无非是其性质和社会危害性程度与这两种罪有较大差异。日本也有一些有识之士看到了这一点，认为恶意透支的实质并非是诈骗，而是滥用了信用卡公司（发卡者）给予会员（持卡人）的信用，今后日本刑法中也有必要象德国刑法那样增设独立的滥用信用卡罪。 [31]

　　既然恶意透支在本质上不具有诈骗的性质，而是属于滥用信用的问题，那么，对这种行为应当如何定罪处罚呢？有论者提出，应当按盗窃罪来定罪处罚。 [32] 笔者认为，如果我国刑法既没有象德国刑法那样规定滥用信用卡罪，又没有将恶意透支行为纳入信用卡诈骗罪中，若要当犯罪来处罚，按盗窃罪定罪处罚或许还情有可原。问题是我国刑法第196条明文将恶意透支作为信用卡诈骗的表现形式之一作了规定，这就使得信用卡诈骗罪实质上变成了一个包容多种滥用信用卡行为的罪名，如果“冠之以‘滥用信卡罪’的罪名，或许更贴切一些。” [33]今后修改刑法时，确有必要将恶意透支的行为从信用卡诈骗罪中抽取出来，独立规定为类似德国刑法中的滥用信用卡罪。但是，在刑法未作修改的情况下，也仍然应该严格依法行事，否则，就会违反罪刑法定原则。

　　其五，有论者提出，刑法第196条明文规定，恶意透支的成立不仅要求持卡人以非法占有为目的，并且还要“经发卡银行催收后仍不归还”。许霆的行为是否符合这样的条件并非毫无疑问。如果对类似许霆的行为均按透支来看待，发卡银行没有催收或者因为某种原因（如持卡人恶意逃避）没有向持卡人催收的案件时有发生，那就不能认定为恶意透支，从而不可能成立信用卡诈骗罪。这就有可能放纵犯罪。 [34]笔者认为，许霆分170余次从取款机上透支17万余元后，迅速逃到外地躲避，一年之后才被抓捕归案，其主观上的非法占有目的十分明显。其外逃不久后，即得知银行已向公安机关报案，在与银行工作人员通电话时，银行工作人员告知其即使退回所取走的款项，也还要受法律追究。这足以说明许霆是明知银行想要追回所失款项的。银行向公安机关报案本身也表明，银行意识到通过自身的力量催收已无法见成效，只能通过国家强制力来追款，这自然应当认为已具备了“经发卡银行催收后仍不归还”的要件。如果仅仅因为银行没有向许霆发出过书面的正式催收通知，就认为银行没有催收过，因而不是恶意透支，那显然是没有从实质上正确理解刑法的规定。事实上，“只要持卡人透支后发卡银行实施过催收行为，而持卡人按照信用卡的通常使用情形认识到发卡银行实施过催收行为并仍不归还的，即使持卡人没有直接或者间接收到发卡银行的催收，也应认定为‘经发卡银行催收后仍不归还’。” [35]