此外,行为人发现自动取款机出故障,自己的借记卡里本来仅存几十元钱,却将银行几十万元的款项转到另一张借记卡里、或者转到第三者账户用来归还了自己的欠款,这类案件在现实生活中已经出现。 [24]如果也定盗窃罪,显然与各国刑法理论和刑事法律均不认为财产性利益可以成为盗窃对象的基本立场相冲突。因为在这种案件中,行为人只是利用信用卡在自动取款机(计算机)上取得了财产性利益,并非是直接取得了财物(如在自动取款机上提取现金)。而盗窃罪通常只能是将他人占有之下的财物拿走,才可能构成;转移债权等财产性利益,有可能构成诈骗罪(包含信用卡诈骗罪),但不可能构成盗窃罪。对这类严重侵犯财产所有权的案件,不定罪显然不合适,若定罪则只能定信用卡诈骗罪。如果将这类案件定为信用卡诈骗罪,而将许霆案定为盗窃罪,那又会带来新的问题。因为都是利用取款机出故障来恶意操作,只是有直接提取款项与间接获取款项的差异,行为人的主观心理状态和行为的危害后果都完全一样,却要定不同的罪,这也有失妥当性。
其四,有论者提出,许霆的行为并不是使银行管理者产生处分财产的认识错误的欺骗行为,并且机器是不能被骗的,故不能构成诈骗罪,当然也不可能成立作为诈骗罪特殊类型的信用卡诈骗罪。 [25]笔者认为,这种观点有一定道理。许霆的行为确实与普通诈骗罪有较大的差异,机器也确实不能被骗。但是,智能化了的机器(如自动取款机)可以代替人来处理一些事务,机器背后的人可能被骗则是毋庸置疑的。如前所述,在许多规定有计算机诈骗罪的国家
刑法中,明文规定意图使自己或第三人获得不法财产利益,以对他人的计算机程序作不正确的调整,通过使用不正确的或不完全的数据、非法使用数据,对他人的计算机程序作非法影响,致使他人的财产遭受损失的,构成计算机诈骗罪(德国刑法第
263条a)。许霆的行为是通过使用不正确的数据而使取款机交付财物的,无疑是属于计算机诈骗。计算机诈骗与普通诈骗有较大差异,不能完全用普通诈骗的观念来评价计算机诈骗。正因为如此,机器不能被骗,并不意味着用信用卡在自动取款机上恶意取款不能构成信用卡诈骗罪的观念,才被我国的最高司法机关所接受。 [26]况且,我国刑法规定的信用卡诈骗罪还包含了部分完全不具有诈骗性质的滥用信用卡行为。 [27]因此,即便能肯定许霆的行为不具有诈骗性质,也不能得出其不可能构成信用卡诈骗罪的结论。因为我国刑法第196条将恶意透支也作为信用卡诈骗的一种表现形式,而恶意透支主要有两种情形:一是在特约商户使用信用卡大量购买商品,而不向发卡银行归还代为支付的款项;二是在自动取款机上直接大量提取现金不予归还。如果说前一种情形的恶意透支是否属于诈骗在
刑法理论界尚有争议的话,后一种情形的恶意透支,特别是领取信用卡时不具有恶意透支的意图,尔后用自己真实有效的可以透支的信用卡在取款机处于正常状态时取款透支,后来产生了不归还透支款项意图的,则无可争议的肯定不具有诈骗性质。正如张明楷教授所述,在这种情形下,“行为人从自动取款机中提款时,没有欺骗任何自然人,也没有任何自然人实施财产处分行为,换言之,行为人取得自动取款机的现金,并不是基于受骗者的处分行为,故行为人没有骗取财物。当发卡银行催收时,只要行为人仍不归还,发卡银行就不可能因为行为人的欺骗、逃避行为而免除行为人的债务,换言之,行为人也没有骗取财产性利益。所以,难以认定上述情形符合诈骗罪的基本构造。” [28]不仅如此,由于取款者既没有向取款机(计算机)输入不正确的或不完全的数据、也没有非法使用数据,没有对取款机程序作非法影响,因而也不存在利用计算机诈骗的问题。