问题是普通的借记卡并无透支功能，为何将许霆的行为解释为恶意透支呢？这是因为从立法解释的精神和立法的背景来看，对信用卡诈骗罪中的“恶意透支”也应从广义上解释，不能完全根据银行法的规定以及商业银行的业务习惯来作界定。正如张明楷教授所述，“犯罪行为并不是其他法律与刑法的共同规制对象；……刑法具有不同于其他法律的目的；……因此，刑法上的概念大多有自己的特定含义，不一定受其他法律概念的制约。如民法上的债权，也可能成为刑法上的‘财物’，乙采取欺骗手段将他人的债权转移为自己的债权的，在刑法上被认定为骗取了‘财物’。如果照搬民法上的物权与债权的概念，由于刑法没有规定骗取债权罪，对乙的行为只能宣告无罪。这便有悖于刑法保护法益的目的。” [20]既然如此，在立法解释明确指出刑法上的信用卡不同于银行法上所指的信用卡的情况下，为何不能对“透支”作不同于银行法的理解呢？并且，对刑法上的许多行为不能完全从民商法的立场来作形式的判断，而有必要作实质的评价，可以说早已成为刑法学界的共识。据此来分析许霆案，其所用的借记卡本来无透支的功能，但在取款机出故障、卡上仅存170余元钱的情况下，却取出了17万余元现金，这就表明其借记卡具有了在无存款记录（或存款不足）的情况下先支取银行所有的款项的透支功能，其行为实质上与典型的在自动取款机上透支并无差异，因为都是利用自已真实有效的信用卡在自动取款机上取款，都向取款机输入了自己的密码，都是在卡里无存款记录（或存款不足）的条件下提取了现金。

　　有论者认为，“在恶意透支的场合，行为人的实际透支数额和保留在银行的透支记录应当是一致的，透支人透支的金额一目了然；但在利用取款机的故障恶意取款的场合，行为人（指许霆——笔者注）每次取款1元， [21]在取款记录上也是1元，但实际所得是1000元，这样，在每次取款过程中，就有999元在银行不知情的情况下，被非法转移到了行为人个人手中。这种做法显然不能说是透支行为。” [22]但是，笔者认为，银行只是暂时不知道（两天以后就发现了）许霆每次的实际取款数与账户记载的数额不一致，并且通过在计算机系统查找原始数据，准确的记录是可以获得的。这也是银行和司法机关最终能认定其准确的取款次数及取款数额的根据（许霆本人并不知道准确数字）。认为许霆每次取款1000元，有999元银行不知情，这是以计算机（取款机）系统暂时的错误记载为根据、并且从形式上评价行为人的行为得出的结论。如果不从实质上来评价许霆的行为，按照这种方法推论，那么，许霆共成功取款171次，其中167次取款1000元，4次取款2000元，在取款1000元的场合，每次有1元是从他自己账户上应该取的，另有999元是盗窃的，在取款2000元的场合，每次有2元是正常取款，另有1998元是盗窃。这样一来，岂不是每取一次款的行为，既有正常取款的因素又有盗窃的成分，或者说同一个行为有99%的成分是盗窃，有1%的成分是正常取款？但这显然是违反刑法上对行为进行评价的理论的。许霆案一、二审判决的表述正好也犯了这样的错误。 [23]如果从实质上来看许霆的行为，其账户上仅有170余元存款，其第一次取出了1000元，超出170余元的部分就是透支额，以后每次所取款项也都是透支额。退一步而言，如果其行为是盗窃，则由于其第1次取款数就大大超过了存款数，尽管其账户上仅扣除了1元，也应当认为已将存款取尽，以后恶意取款既然是盗窃，那就都应该计算在盗窃数额中，而不能将取款机出错每次记载的扣款1元从盗窃总额中扣除。