因而,作者主张,在对“试客写手”发布虚假信息的问题上,司法者应优先适用《
广告法》而不是《
反不正当竞争法》。同时,针对“试客写手”这一较为新颖的事物,法律有必要通过司法解释的形式予以明确。特别是关于责任承担的额度问题上,如上文所述,虽然适用《
反不正当竞争法》不合适,但简单的适用《
合同法》也存在问题,由于商家和“试客”之间无书面合同,所以在确认“广告费”这一问题上,亦凭之无据。根据大多数“试客”的说法,1000字左右的“试客感受”(一般不会太多字数)报酬基本在200-300元之间[5],所以建议立法者根据现实情况,结合所在地区的居民平均生活水平,对“广告费”的计算方法做出相对具体的规定。
另一方面,作为“试客写手”主要信息发布平台的网络论坛的管理者,也应当承担起一定的责任。诚然,要求管理者去识别出每个在其论坛上发布信息的“试客写手”是极为困难甚至不现实的,但是尽到基于诚实信用而产生的告知的附随义务却并非海客谈瀛。众所周知,一个运行良好的市场秩序一定存在着某种道德支撑,法学界乃至经济学界不约而同地认为,信誉或者信用,是市场经济最重要的道德基础。问题在于,法学界的使命绝不仅仅在于将法学或法律的作为委诸于一个伦理道德的范畴并且一推了事,民众对法律这个“社会关系调整器”的巨大期待更逼迫着“行之有效的法律手段”的施展。[6]如在论坛上发布公告,提醒登录者警惕“试客写手”、不要轻信言论发布者的文字或是提供一些识别“试客信息”的简易方法等一些列措施,对保障消费者的正当权益也会起到较大的积极功效。
【作者简介】
杨琨,南昌大学法学院讲师。
【注释】 参见《“试客经济”:“免费午餐”背后有隐忧》,资料来源于:
http://news.xinhuanet.com/fortune/2008-08/06/content_8986180.htm 参见《试客写手成为时下新职业》, 资料来源于:
http://www.privatelaw.net.cn/new2004/index/index.asp 参见朱景文主编《法理学》,第13章,258页,北京,中国人民大学出版社,2008
参见朱景文主编《法理学》,第3章,72页,北京,中国人民大学出版社,2008
参见《行走在法律边缘的“试客”写手 如今成为新职业》,资料来源于:
http://www.ce.cn/xwzx/shgj/gdxw/200807/21/t20080721_16225626.shtml 参见 姚辉 《信用法律制度的若干前提性判断》,资料来源于:
http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=42557