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浅论“试客写手”的经济法规制

  
  由上可知,作为一名“试客写手”需要具备以下几个基本要件:

  
  ⑴ 受佣于一定的商品经销商、生产者或服务提供者;

  
  ⑵ 以某一产品或服务的试用消费者之身份出现在网络媒体之中;

  
  ⑶ 在网络上或其他大众媒体发表对某一产品或服务的具有诱导性的试用感受或产品服务介绍;

  
  ⑷ 一般是自然人。

  
  因此,我们可以给“试客写手”下一个定义,即所谓“试客写手”,是指受佣于一定的产品经销商、生产方或某一服务提供者,而以一般的产品或服务试用者的身份在网络等大众媒体上发表对某一产品或服务的具有诱导性之试用感受或产品服务介绍的自然人。

  
  虽然我们在此界定“试客写手”的时候并未将其扩展到经济组织的层次,但这个群体的职业规模却不可低估。“试客联盟”是众多专业试客的网站之一,按照网站的统计数据,截止2008年8月3号这家网站就已经接受了21万次使用申请,成功申领则超过7万人次[1]。“试客写手”基本包括两类人:一是学生(包括本科生与研究生),二是一些事业单位的人员和少数企业白领女性。同时,他们的“试客”收入也大相径庭,其中高收入者每月得到的报酬可以上万元,而低收入者也只有每月几百元的回报。不幸的是,这种事物的出现不仅仅是对蓬勃的试客经济的一种回应,也悄悄地变身成隐藏在消费者权利之后新的利维坦。

  
  二, 对“试客写手”的现有法律调整

  
  关于“试客写手”引发的法律问题,大体可以归为以下三个方面:第一,税务的偷逃问题。第二,“试客写手”发布广告所涉及的虚假宣传与不正当竞争问题。第三,“试客写手”自身的维权漏洞问题。本文将着重就第二方面做出较为深入的探讨。

  
  所谓虚假宣传,是指在市场交易中,经营者利用广告或者其他方法,对其商品或者服务做出与实际情况不符的公开宣传,导致或足以导致购买者产生误解的行为。虚假宣传包括虚假广告宣传和其他虚假宣传行为。学术界对于“试客写手”所发布信息的定性基本分为两派,一种学说认为,“试客写手”发布的信息不属于广告,不符合广告发布的途径,因而不适用于《广告法》之规定,仅可适用《反不正当竞争法》和《民法通则》;另一种学说以中国政法大学民商经济法学院经济法研究所所长李东方副教授为代表,认为这种具有虚假导向性的软性广告已经触犯了《广告法》,属于违法行为,写手之报酬亦属于非法所得[2]。对此,作者比较倾向于后一种观点。根据《广告法》之规定,广告是指“商品经营者或者服务提供者承担费用,通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销商品或者所提供的服务的商业广告”。由此可见,广告主要应具备三个要件:①费用由商品经营者或者服务提供者承担 ②通过一定媒介和形式发布 ③目的在于直接或者间接地介绍自己所推销商品或者所提供的服务。而“试客写手”发布的信息形式是完全具备以上三个要素的,可以定位为广告。根据《反不正当竞争法》第九条规定:“经营者不得利用广告或者其他方法,对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。”“广告的经营者不得在明知或者应知的情况下,代理、设计、制作、发布虚假广告。”因而,假如可以将“试客信息”作为广告的话,那么在处理“试客写手”所发布信息的问题上,就会出现法条竞合之问题。选择《广告法》抑或《反不正当竞争法》之规定,即成司法操作之中不可避免的抉择。


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