刘明祥教授还在〔为什么说许霆的行为是利用信用卡“恶意透支”一节中阐述:
这里有必要特别说明的是,根据全国人大常委会作出的《关于
<中华人民共和国刑法>有关信用卡规定的解释》,我国刑法中的“信用卡”是从广义而言的,包含借记卡,但普通的借记卡并不具有透支的功能。由于ATM机出故障,许霆所用借记卡能够在自己卡中仅存170余元(确切数为176.97元)的情况下取出17万余元(确切数为175000元)现金,表明其借记卡已具有了透支的功能(即在卡中无存款记录的情况下先支取钱款)。如果他是以非法占有为目的,经发卡银行催收后仍不归还,那就是恶意透支。根据
刑法第
一百九十六条的规定,恶意透支“数额较大”的构成犯罪;“数额巨大”的,处五年以上十年以下有期徒刑;“数额特别巨大”的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。按照最高人民法院的有关司法解释,信用卡诈骗数额在20万元以上的才算“数额特别巨大”。许霆案的诈骗数额还只是在“数额巨大”的范围内,只能处五年以上十年以下有期徒刑。在其构成犯罪的前提下,适用此法定刑幅度量刑,也就不会出现社会公众所感觉到的处刑过重的问题。另外,对许霆案之类的案件不定盗窃罪,而按非法透支处理,还可以避免出现不合常理的处罚现象。例如,某人发现自己的借记卡具有类似许霆的借记卡之特异功能后,在ATM机上提取了十余万元现金,但因害怕负刑事责任,又立刻将全部现金返还给了银行。如果将这种行为定性为盗窃,那就是盗窃金融机构数额特别巨大的情形,即便是返还了财物,也还是要判处重刑。如果将其定性为非法透支,根据
刑法第
一百九十六条第二款的规定,只有以非法占有为目的,经发卡银行催收后仍不归还的,才是恶意透支,才可能构成信用卡诈骗罪,也就是说,只要透支者主动返还或者经银行催收后返还了的,还只能算是一般的非法透支,并不构成犯罪。这样处理,既合乎法律的规定,又合情合理,能为社会公众所接受。〕
以上摘自2008年01月08日 正义网-检察日报。在这里刘明祥教授从理论上对信用卡诈骗罪进行了精辟的论述。