一

　　许霆的盗窃案已经经过广东省高院二审定案。我认为是一起冤假错案。

　　我是非常认同中国人民大学法学院副院长 博士生导师刘明祥教授关于《在ATM机上恶意取款行为不应定盗窃罪》一文中的论述，他首先指出〔法院和许多学者之所以主张对许霆案定盗窃罪，是因为一种很有影响的观点认为，非法用他人信用卡、伪造的信用卡或自己的信用卡在ATM机上恶意取款，应认定为盗窃罪，不能定信用卡诈骗罪。主要理由在于，信用卡诈骗罪是诈骗罪的一种特殊类型，同样应该具备诈骗罪的“因受欺骗而处分财产”的本质要素，而只有人才可能受骗，“机器不可能被骗”；非法用信用卡在ATM机上恶意取款，如同拾得他人的钥匙后用钥匙开门取走财物，属于盗窃而不是诈骗。但是，笔者认为，这种观点值得商榷。〕

　　刘明祥教授进一步表明〔传统的诈骗罪是以自然人因被欺诈陷于错误而交付（处分）财物为成立条件的，而机器不可能陷于错误，相对于机器的普通诈骗罪肯定不可能成立。正是为了合理解决这一问题，二十世纪八十年代以来，许多国家（如德国、日本等国）在刑法中增设了“使用计算机诈骗罪”，将其视为诈骗罪的一种特殊类型（但并未用“使用计算机盗窃”的罪名，也未将其作为盗窃罪的一种特殊类型看待）。有些没有单独设罪的国家，刑法对使用计算机诈骗也是明文规定以诈骗罪论处（并非是以盗窃罪论处）。如瑞典刑法第九章第一条第二款规定：“输入不正确或不完整的信息，或者修改程序或记录，或者使用其他手段非法影响自动数据处理或其他类似自动处理的结果，致使行为人获利而他人受损的，也以诈欺罪论处。”这是因为利用计算机诈骗（包含利用信用卡在ATM机上恶意取款），与诈骗罪具有相同的本质而与盗窃罪有较大差异。

　　应当指出，利用计算机诈骗、信用卡诈骗虽然是诈骗罪的特殊类型，但完全用传统诈骗罪的观念来解释是行不通的。如前所述，“因受欺骗而处分财产”固然是诈骗罪的本质特征，但使用计算机诈骗（包含信用卡诈骗）犯罪现象的产生对此提出了挑战，要解决这一问题，要么是在解释上做文章，要么是单设新的罪名。在刑法中单设使用计算机诈骗罪、信用卡诈骗罪，这本身就表明在立法上承认它具有不同于传统诈骗罪的特殊性。其特殊性就表现在机器本身并不能受骗，只是由于机器是按人的意志来行事的，机器背后的人可能受骗，使用计算机诈骗、信用卡诈骗同传统诈骗罪相比，受欺骗具有间接性，即以智能化了的计算机作为中介，实质上是使计算机背后的人受了骗；同时，人处分财物也具有间接性，即由计算机代替人处分财物，并非是人直接处分财物。既然如此，我们就不能完全用传统诈骗罪的观念来解释计算机诈骗罪、信用卡诈骗罪。由此可见，以机器本身不能受骗来否定非法使用信用卡在ATM机上恶意取款行为的诈骗性质，从而作为定盗窃罪的根据是不妥当的。〕