其次,无论是抽象概念的建构还是阐释对法理学和立法科学都是必要的。概念是基本工具。在几乎一个世纪的时间里,不重视分析法理学名义下的概念分析的现象在英国法律理论中占据了支配地位,人们既不重视值得分析的方法,也不重视值得分析的概念的范围。在20世纪60年代和70年代分别爆发了一次回应,这两次回应都是反对所谓的语言学或“牛津”哲学的过分要求的运动的组成部分,这一定程度上是由于人们意识到法律理论除了进行概念阐释以外,还应当研究更多范围内的问题。我个人同意这些担忧,但是,回顾过去,存在着一种过度反应,需要进行调整以使之平衡。边沁将概念的建构与阐释视为法理学的主要任务之一,这是非常正确的。当今,需要一种复兴了的概念分析来作为一般法理学的关键部分。
边沁一般的实证主义法律理论很有可能就是其法理学中最容易受到批判的那个方面。主权者、命令和习惯服从的概念全都受到了严厉的批评,尤其是在奥斯丁的著述中。实证主义与反实证主义仍然被许多人视为法理学的主要战场。在我看来,一个现代边沁主义者可能需要重新概念化边沁总体观点框架内的基本法律现象。无法在不同的语境下维持实然和应然的截然区分。[61]简言之,这是支撑边沁立法科学的五个支柱中最为微弱的一个。
然而,即便是在本文中,我们也不应当对之过于轻视。例如,在当时,边沁对主权观念在可分割性、可限制性和至高无上性方面的各种概念性的问题有着非常敏锐的洞察力;[62]他晚年提出了一个非常敏锐的问题,即整个世界的一个特定立法者的义务之范围这一问题:
功利原则是要求主权者最大化他的臣民的利益,还是他的义务应当与世界公民的义务相同?[63]边沁并没有给出明确的答案,但他确实提出了恰恰处于当代国际伦理核心的某些问题。[64]就集中于“权利”概念的问题而言,边沁开创了一条后来为奥斯丁、霍菲尔德、哈特以及其他人所发展的分析路径。并且,当然,他对自然权利和其他非法律权利的著名攻击仍然构成对权利话语的挑战和质疑。[65]
甚至是作为命令的法律这一概念也没有完全失去生命力。它是对后来为哈特教授(他首先经由毁灭奥斯丁的命令说而奠定他的声名)所发现的边沁的理论观点之知识历史的嘲弄之一;哈特在其后来的文章中甚至承认边沁作为命令的法律,即作为“行动的一种具有独立内容的强制性理由”这一观念重要的真理内核。[66]
这又把我们带回到边沁的实证主义。无论我们如何看待边沁的实证主义,它都不是与政治不涉的,也不是毫无意义的,更不构成“强力即权利”或“法律仅仅是一个冷冰冰的事实问题”这一观念的基础,也不构成其他的有时候也被归结给法律实证主义的各种误解的基础。边沁的法律观念是一种权力手段,它应当被用来(但通常没有)实现最大多数人的最大幸福。这个观念在当今仍然有广泛的影响,当然,也永远是有争议的。我个人对如下观点持同情性理解(这一观点最近由几个《法律的自治》(The Autonomy of Law)卷本的编撰人表达过):即许多实证主义与反实证主义之间的争论是重复的、琐碎的,并且几乎是完全无意义的。[67]确实存在构成关于实证主义的各种争论之基础的真正的,有时是深刻的分歧和不同的担忧,但是分歧的范围远比那些不顾语境的、过分的话语所显示出来的分歧要小得多。在我看来,在这里,边沁最好被视为现代实证主义的一个重要先驱,而不是考量当代问题的一个好的起点。争论一直在继续着。
一般法理学:普世的立法科学的概念
纵观哈特和其他人的努力,边沁法理学的几个方面已经得到了详尽的讨论,例如:他的法律实证主义、比奥斯丁的主权概念更为可行和精妙的主权观念、他对自然权利富有洞察力的攻击、他关于刑罚的进步观点和他的审判理论。这些全都是重要的论题,但是它们仅仅代表了边沁整个思想的相对小的一部分。在我们的知识传统上,首先缺少的是对最具综合性和最激进的法律观点的一种全面的解释。边沁采取了“一个世界公民”的立场,他的立场与绝大多数后继者的视角相比,要与现代全球化趋势更相协调一致。他提出了一种普世的立法科学,对此他在很多层面上都作了具体而详尽的思考。总的说来,他的宏大理论景象包括上文已经提及的五个支柱:价值的一般理论、认识和语言理论、一般意义上的法律的本质理论、制度设计理论以及他晚年提出的宪政民主理论。从这些理论中,又或多或少的发展出了法典编撰、程序法(证据和程序)、奖赏和惩罚等理论。在边沁之前或到边沁为止,英语世界里尚没有任何一个法学家有如此野心勃勃的知识主题;实际上,英国对“宏大理论”的反感可能正是完全理解边沁法律思想的障碍之一。
菲利浦·斯科菲尔德在其《边沁:世界的立法者》这一讲座中,详尽地讨论了普世的立法科学这一观念。[68]在这里,我只补充一点:导致现代避免一般法理学这一取向的一个原因在于,即便我们对走上极端的文化或伦理相对主义犹豫不决,但是,对历史、传统、语言、文化和环境之间所存在的区别的敏感使得我们警惕全球的一般化、文化的普世性或可普世性。然而,从一种全球的视角来看待法律和建构从全球的语境来看待法律的一般法理学并是在承诺幼稚的普世主义:毋宁说,它几乎把关于相互依赖、文化和伦理相对主义、多元文化主义等问题推至了议事日程的顶端。边沁已经意识到了时空对立法事务的影响这一问题,但是,在我看来,他低估了历史、语言以及其他的一些使问题更加复杂的因素的重要性,我们倾向于根据“文化”和“身份认同”来讨论这些因素。在这种意义上,他的某些鲜为人知的文本可能为思考一种复兴了的一般法理学提供了一个好的出发点,然而,世界变化太快,有太多的事情发生,而关于世界诸多变化的理念王国比世界本身变化更快、更多。
法理学是我的研究主题,因此我可以声称是一个专业人士,或者至少是一名有许可证的业余爱好者。关于第五个支柱,即民主理论
宪法改革,我的立场是一名受益的公民。然而,作为伦敦大学学院的一员,我几乎就处于时下这一
宪法改革运动的中心,在这次
宪法改革运动中,我的几位同事——Jeffrey Jowell,Dawn Oliver,Rodney Austin——起到了突出的作用。
宪法研究中心一开始就与法学院联系在一起,并且,其主任Robert Hazell现在是公共政策学院的一员,这绝非是巧合。与此同时,边沁研究中心一直以来都比较重视边沁的诸多政治的和
宪法的论著。目前已经出版了精彩的五卷,还有几卷正在积极地筹备中。[69]此外,弗雷德·罗森、菲利浦·斯科菲尔德和吉米·伯恩斯(都是伦敦大学学院的成员)所做的清楚而详尽的阐释是讨论边沁
宪法观念的最为重要的二手文献。作为一名为这两个领域中的世界顶尖级的专家所包围的非专业人士,我对这个问题决不可以掉以轻心:然而,我想讨论的是将这两个邻近领域结合在一起的一个思想实验。
近来,我谨遵医嘱而休息,我决定大量阅读关于边沁
宪法观念的书籍,于是我在床边放了如下几本书:已经出版的五卷政治和
宪法著作、我最喜欢的《谬论集》(The Book of Fallacies)、一本对边沁的批判文集和弗雷德·罗森的《杰里米·边沁与代议制民主》[70]——与范围要大得多的所有关于边沁的论著相比,这些只有4000页左右。
确定无疑的是,我们不会期望普通公民去研读边沁的宪法论著超过1000页,并且我也没有逐字逐句地读。阅读边沁的作品有三条基本的翻阅规则:(1)正如悉尼·史密斯指出的那样,我们应当从一个引介人或一个二手文献作者开始,该作者会向我们介绍这个杰出的哲学家所具有的“干净的、整洁的、刮了胡须的、被迫穿亚麻布衣服的”等日常生活特点。[71]我们通常不必为了了解情节而从原著开始。对了解
宪法一般理论而言,弗雷德·罗森尤其是一个非常好的向导。(2)我们不能以读侦探小说的方式,亦即不能从书的开始部分读去阅读边沁的著作。毋宁是,我们应当阅读和使用《选集》(Collected Works)中相关卷本的一流的分析性索引,也应当查阅Bowring版本中虽不够充分却也有用的一般性索引。(3)我们应当阅读边沁在其中用自己的话概括了其基本观点的作品或短文,就其
宪法观念而言,应当阅读《1822年宪法典基本原理》(Constitutional Code Rationale of 1822)这本仅100多页的小册子。[72]