本文认为，房东是出租时就知悉房客打算将出租屋用于犯罪，还是出租后发现出租屋实际被用于犯罪，不影响对房东行为可罚与否的判定。原则上，房东出租房屋本身并没有制造不被法允许的危险，不具有帮助行为性。即便出租房屋时未按照房屋出租的规定办理相关手续，结论也不会改变，因为行政法上的违反行为不应成为科处刑罚的根据。不过，由于我国刑法第359条明文规定了容留卖淫罪，因而如果出租者明知所出租的房屋被用作卖淫的场所而放任不管的，则有可能单独构成容留卖淫罪的正犯。或许有人认为这种主张会出现明显不合理的结论：明知出租房被用于卖淫的场所而放任不管的，构成容留卖淫罪（法定最高刑为15年有期徒刑），而在出租房被用于伪造货币（伪造货币罪的法定最高刑是死刑）而放任不管，倒不能构成伪造货币罪的帮助犯，这明显不合理。笔者认为，这一结论没有不合理的地方。之所以肯定容留卖淫罪正犯的成立而否认伪造货币罪帮助犯的成立，是因为刑法存在容留卖淫罪的明文规定。问题的实质在于：一是出租房屋只是属于公民的日常中立行为，即使碰巧被犯罪分子所利用，也不宜科予公民广泛的阻止犯罪的义务，否则，会导致公民行动自由的过度萎缩；二是房屋本身不能说就是危险源，因而除法律明文规定外不应科予公民广泛的危险源监督义务。

　　此外，明知债权人要求归还欠款的目的是打算用其从事购买假币、走私等犯罪活动还向其归还欠款，或者明知债权人要求归还砍刀的目的是打算用其杀人还归还砍刀，归还钱物的行为是否构成帮助犯？在英国NCB v Gamble的判例中，法官Devlin J主张在归还物品的情形下是一个消极的行为而不是一个积极的行为，因为一个人应物主的要求交付物主自己的财产，尽管从物理、自然意义上看是在实施一个积极的行为，但在法律上仅属于避免非法扣留。[128]英国学者认为，物品的归还不是一种帮助行为，因为根据哲学，它不是一个积极的行为；在某种意义上，这种事案比店主出售物品的事案的帮助性更弱，因为借者有义务将物品归还给物主，而店主没有出售商品的义务；但在另一意义上，这种帮助性又是同样强的，既然法庭不情愿在这种情形下将不归还物品的侵权责任强加给借者，而是很可能在知悉犯罪意图的情况下确认为一个辩护理由。[129]德国学者认为，“对于正犯在第三者重新交付该物之前本来就有权自由支配之物，第三者向正犯交付该物的，不构成可罚的帮助；换言之，正犯将物品借给他人使用，在借期到来之前要求归还，或者在期限届至时归还，均不具有可罚性；限制这种情况下的可罚性，出现的处罚空隙在刑法上不重要，因为这些物品原本就是正犯可以自由支配的。”[130]基本上可以认为，即使明知所偿付的债务、所归还的物品将被债权人、物主用于犯罪的目的，债务人偿还债务、归还物品的行为，不成立帮助犯，这在德国是一种通说的立场。[131]本文认为，履行债务的行为没有制造不被法允许的危险，不具有帮助行为性，属于不可罚的日常中立行为。

　　【案例三】 刘某将他人杀害后，逃至好友李某家中，告知实情，并向李某索要以前所借欠款作为逃跑的费用。李某遂还钱，致刘某得以逃匿，后在异地被拿获。[132]

　　本案中，对李某返还欠款的行为是否构成窝藏罪，存在两种不同的观点。一种观点认为，尽管刘某是犯罪人，但李某向其还款是履行法定义务。故对李某来讲，只要该债务已到清偿期限，即必须无条件付款，因此李某的行为并不构成窝藏罪。另一种观点认为，李某明知刘某索要这笔欠款是作为逃跑的费用却依然给付，其主观故意比较明显，已具备窝藏罪所规定的全部犯罪构成要件，构成窝藏罪。有法官认为，“当一个主体的诸多义务处于同一层面并存在冲突时，他在不损害权利人利益和公序良俗的情况下，可以根据对自己有利的方式选择履行义务。我国《民法通则》第七条也明确规定：‘民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益……’本案中，李某向刘某付钱从现象上看是归还欠款，履行其民事义务，直接目的在于使双方之间的债权债务关系归于消灭，如果孤立地从民法的角度来分析似乎无可非议，但是在实质上却实施了刑法所规定的不得向明知的犯罪人提供财物，帮助其逃匿的禁止性规范。违背了法的价值冲突规则，从而侵害了社会公共利益。”[133]

　　按照上述法官的逻辑，似乎可以这样推论，即便涉嫌犯罪的人逃匿前全权委托律师通过诉讼途径追讨欠款，执行到欠款后，律师将原本属于犯罪嫌疑人的钱款打到其银行卡上的行为，也能构成窝藏罪。这种结论恐怕很难让人接受。不难看出，该法官的基本立论是，只要是涉嫌犯罪的人，其就不再享有追讨民事欠款的权利，其债务人也因而享有不归还欠款的权利，或者即便归还，也只能向人民法院等有关部门“提存”。笔者不赞成该主张。即便是刑事上涉嫌犯罪的人，也不当然就被剥夺行使民事债权的权利，债务人也不会当然享有无需向债权人归还欠款的权利。若非如此，在逃亡路上所有明知对方系涉嫌犯罪的人，而向其按市场对价提供饮食、运输、住宿服务的人，都可能构成窝藏罪。这显然不合理。结论是，本案中李某归还欠款的行为只是履行民事义务的行为，没有制造不被法允许的危险，不具有帮助行为性，属于不可罚的日常中立行为。

　　（二）业务行为

　　业务行为从大的方面可以分为商品销售和服务提供两种类型。服务提供包括律师咨询、金融业务、出版印刷、网络服务等众多类型。为便于讨论，下面以出售螺丝刀、出租运输、金融服务、网络服务为例进行讨论。

　　1、出售螺丝刀

　　一种观点认为，离开行为人的主观面不可能解决中立行为帮助的问题，因而提出有必要从行为的主观面入手，着眼于援助行为人故意的程度作为判断的基准。具体而言，在帮助行为人确切认识到正犯的犯罪意图（即确定的故意）时，原则上成立帮助犯；在没有确切认识到正犯的犯罪意图，而只是认识到自己的行为被犯罪所利用的可能性（即未必的故意）时，原则上适用信赖原则，不成立可罚的帮助。因此，“即使是出售螺丝刀这样可能被用于合法用途的物，也可能存在明确的犯罪意义关联，即如果提供人明知这一点，就意味着超出了价值中立的日常行为的范畴，从而成立帮助犯。”[134]另一种种观点认为，“知道顾客购买螺丝刀的目的是用于入室盗窃仍向其出售螺丝刀的，以及加油站职员意识到疲惫不堪的司机继续驾驶可能发生事故但还是为其提供加油服务的，由于参与者不具有基于制度的保证义务，即使其具有结果回避的可能和故意，也不承担责任。” [135]该观点显然是认为，即使是在明知（即确定的故意）的场合，出售螺丝刀的也不构成帮助犯。

　　本文认为，前者是Roxin所主张的折衷说的观点，如前所述，存在诸多疑问，不能支持。出售螺丝刀的行为是正常的业务行为，行为人即便知道了顾客的犯罪意图，其也没有阻止犯罪的义务；而且，店家对于顾客的犯罪意图“知”与“不知”，在行为本身的危险性上都没有本质的不同；店家出售螺丝刀的行为没有制造不被法允许的危险，换言之，属于被允许的一般生活的危险；“普通的可市场交易的商品出售人不是买者的刑法上的看护人（keeper），除非被法律特别规定，任何其他规则都将使得刑事责任的确定范围太宽。” [136]要言之，认为在知悉顾客的犯罪意图时，店家有拒绝出售的义务，等于科予店家在出售商品时有审查顾客品行的义务，这显然不妥当；只要这种物品的销售不为法律所禁止，顾客购买商品后如何使用，本质上应属于正犯“自我答责”的领域。

　　2、出租车运输

　　出租车司机明知乘客前往目的地实施杀人行为的犯罪企图，仍将其运往犯罪现场的，是否成立杀人罪的帮助犯？[137]第一种观点，“知情的出租车司机将作案人送到犯罪现场，如果利用没有危险的公交车也能到达犯罪现场，应否定帮助犯的成立。”[138]第二种观点，“如果A明知对方正在或者将要立即实施实行行为，却将对方运往犯罪现场、向其出卖工具或者实施其它有助于对方的实行行为的，则应认定为帮助犯。” [139]第三种观点认为，“出租车司机，即使知道乘客企图到目的地实施犯罪，也不能追究司机运送罪犯到目的地的帮助犯的责任。”[140]第一种观点在考虑假定的代替原因上存在疑问。“危险增加与否的判断应是以针对现实所产生的结果的现实的一定的行为作为判断的对象，而不是以事实上并不存在的即所谓假定的代替原因作为考察的对象，故考虑假定的代替原因的方法明显不妥当。”[141]因此，“帮助行为可罚与否，根本不用考虑要没有帮助行为，正犯自己能不能解决问题，能不能从第三人那里得到同样的帮助，也就是说，从规范论的观点看，所要评价的只是行为人所现实实施的行为是否违反规范的要求，与他人是否会实施同样的行为没有关系。”[142]第二种观点其实就是德国学者Roxin的故意二分论立场，存在疑问。因为，“乘坐出租车本来是被允许的行为，在知道对方抢劫之类的犯罪目的时，则同时意味着是和犯罪结合的不被允许的危险性高的行为，即不被允许的危险创出行为。问题是，这种对正犯实行行为危险创出的行为，是否在正犯结果中实现。的确，是促进了正犯者的实行行为，危险也在正犯实行行为中实现，但是，这种行为人，作为出租车的职业上的司机，如果犯罪目的不知道，同样会将抢劫集团的成员载至犯罪现场。而后种场合，属于被允许的危险。也就是说，即使碰巧知道犯罪计划，出租车司机不将对方载至犯罪现场，‘因知而运’与‘不知而运’相比，并没有特别增加被允许的危险。”[143]本文赞成第三种观点。对于顾客的犯罪意图，无论是确切地知道，还是只有未必的认识，出租车司机都没有拒载的正当理由，[144]而且，很难认为出租营运行为是制造了不被法允许的危险，故这种行为不具有帮助行为性，不应成立可罚的帮助。

　　3、金融服务

　　金融服务业的特点是匿名性、保密性、快捷高效性。问题是，在明知客户的犯罪意图仍按照顾客要求办理银行业务的，是否构成帮助犯？明知顾客支取存款的目的是为了行贿、购买假币、走私、购买作案工具等，银行职员还是为客户办理存款兑现手续的，刑法理论的共识是不构成帮助犯。理由是，“遵守了法律和正当手续要求的业务规定的银行职员，形式上就是合符秩序的行为；符合正当交易态样的行为就是社会相当性范围内的行为，不具有违法性。结论：银行职员的行为只要遵守了银行的业务操作规程和国家的法律规范，就不能认为成立可罚的帮助犯。”[145]但是，德国有判例认为，银行职员知悉客户向海外（卢森堡）转移资金的目的是偷逃税款，仍为其办理了资金匿名转移手续，构成帮助犯（BGHSt 46，107）。对于上述德国判例意见，德国学者有两种不同的观点。支持性观点认为，“银行职员受意图逃税的顾客的委托将资金转移到卢森堡，由于这种资金转移的行为除实现逃税的意义以外，别无他意，而且银行职员也知道这一点，这种尽管外形上看是合法的行为，也意味着犯罪意义关联，当然成立从犯。” [146]批判性观点认为，“关于银行职员帮助逃税的问题，首先，属于社会通常的为公众所认可的行为具有社会的相当性，是适法行为。银行职员正常进行资金结转业务，不应该存在其他的顾虑，客户的钱从哪里来，怎么获得的，钱又将如何支配使用，原则上都与银行没有关系，这是因为不应指望银行不当介入客户的个人管辖的领域；从被允许的危险的观点看，银行的金融业务对于公众具有重大意义，金融机关应无条件回避因超出必要程度的金钱交易范围所可能带来的对金融业务和客户利益的损害，也就是，即便明知客户的逃税企图，银行职员也只需遵守明确的形式化的银行业务操作规程，无需承担刑法上的责任，不属于违法行为的范畴。”[147]日本也有肯定银行业务构成犯罪的判例。如金融机关为浴场融资构成卖淫防止法的资金提供罪。这种融资虽属于银行的一般业务，但也属为浴场提供开业资金，系适合卖淫营业这样正犯行为的特别行为。对此存在认识的话，就具有故意，从而成立资金提供罪（大阪高判平成7·7·7判时1563号147页）。对此判例，日本学者基本持支持态度。[148]

　　本文认为，银行业务因具有自身的特殊性，除非符合我国刑法中洗钱罪或赃物犯罪的构成要件，只要符合银行的操作规程，即便客观上便利客户偷逃税款或实施其他犯罪，由于通常的银行业务行为没有制造不被法允许的危险，不具有帮助行为性，故通常不应将银行业务行为评价为犯罪。值得研究的是，明知申请贷款的单位拟将贷款用于犯罪活动，如生产、销售伪劣商品、侵犯知识产权或者生产、加工过程严重污染环境等，还发放贷款，客观上促进了犯罪活动的，银行是否应承担相关犯罪帮助犯的责任？2001年4月9日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》、2003年12月23日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家烟草专卖局《关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》以及2004年12月8日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》均规定，明知对方系从事生产、销售伪劣商品、侵权产品的企业而提供贷款的构成帮助犯。但是本文认为，从现代社会对银行业务快捷、匿名、安全等要求的考虑，不应科予银行业过重的审查客户资金来源去向的义务；即便关于贷款的行政法规规定银行贷款时应认真审查申请贷款人资质的义务，这种规范的保护的目的也不是防止促进犯罪，而在于保护银行信贷资金的安全；换言之，即便银行贷款时违反了资质审查的义务，银行业务人员所承担的也只是行政义务，而不应评价为帮助犯。