（三）我国学者的主张

　　我国台湾学者林山田、许泽天认为，“一个关于帮助行为认定的学术新课题，乃是如何清楚界分日常生活的中性行为方式与可罚的帮助行为两者。例如，五金行老板A，知悉惯窃前科累累的邻居B购买工具的目的，可能不单家用而包括行窃，欲仍出售相关设备给B。随后，B使用这些家伙从事窃盗犯行，原则上，A不成立窃盗罪的帮助犯，其出售行为只是日常生活的典型举止。但若有很明显的迹象显出，B将马上利用这些工具实施窃盗时，例如A已发现B来店前，已试着侵入邻居住宅而未成功时，则A不应出售这些工具给B；否则，将构成窃盗罪的帮助犯。”[111]

　　台湾学者林钰雄认为，即便是帮助犯，也有因果关系与客观归责问题，就中性帮助行为言，检验重点在于客观归责法则中的“制造法所不容风险（含可容许之风险）”以及“行为人之特殊认知”两个部分，前者是客观归责的原则规则，纯以客观面向判断；后者是例外规则，必须同时考虑主观故意问题。简言之，在通常情形，提供者无论是卖面包、卖菜刀或租房子，这些“日常生活举止”根本没有制造任何具有刑法意义的风险，或者所制造的仅是“可容许之风险”而已，无法以刑法相绳；然而，这同时要考虑到，提供者对于正犯的预定用途或犯罪计划，有无特殊的认知。如果正犯摆明了就是要以该提供物来实现违法行为，而提供者也完全知悉正犯的打算，此时，提供者对于犯罪的贡献就已经失去了“日常生活举止”的特征，提供者就是以帮助犯故意来资助并贡献正犯故意犯行之人，构成帮助犯。应予注意，以卖菜刀为例，尽管这种帮助行为没有任何不可取代性（白话版：“你不卖菜刀别人也一样可以卖菜刀”），但是，由于帮助行为本来就不需要具有不可取代性，也不需要具有关键性的客观贡献，所以这无碍于帮助犯之成立。反之，如果提供者并不知道正犯的计划或用途，或者仅止于相当模糊的臆测，中性行为纵使客观上对正犯的犯罪实现有所助益，提供者不但主观上不具帮助故意，客观上最多也仅止于制造日常生活中可容许的风险而已，并不成立帮助犯。[112]

　　我国大陆学者周光权教授认为，“日常生活行为是否可能成立帮助犯，要从客观上行为是否具有明显的法益侵害性，即日常生活行为对于正犯行为的物理、心理因果性影响、行为本身给法益带来的危险是否达到了可以作为“帮助”看待的程度；从主观上看行为人是否对他人可能实行犯罪有明确认识，即是否存在片面的帮助故意。根据这两个条件，王某、A、甲对于帮助行为可能给予正犯行为的物理性影响有直接或者间接故意、行为明显具有法益侵害性，或者使法益面临的危险明显增加，应当分别成立诈骗罪、故意杀人罪、侵犯著作权罪的帮助犯。[113]D对他人可能实行犯罪缺乏明确认识，因此，不成立帮助犯。G为赌场送饭的行为是社会观念上能够容忍的行为（因为死刑犯也有吃饭的权利，更何况只是参赌的人），不能认为其具有明显的法益侵害性，所以不成立帮助犯。[114]总而言之，对于外观上合法的日常生活行为，不能仅仅因为行为人在个别情况下多少知道他人可能会利用其行为实施犯罪，就对其进行处罚。过分夸大帮助犯的范围，对于维护法的安定性，对于法治秩序的形成可能得不偿失。但是，在帮助行为超过了一般社会观念允许的程度，制造了难以被法律所容忍的风险时，以帮助犯论处又是必要的。”[115]

　　大陆学者张明楷教授认为，“理论上争论的另一问题是：一种外表无害的“中立”行为（日常生活行为），客观上帮助了正犯时，是否成立帮助犯？例如，出租车司机A明知他人要前往某地实施杀人行为仍然将其运往该地，五金商店的店员B明知购买者将螺丝刀用于盗窃仍向购买者出售螺丝刀。一种观点认为，A、B分别成立杀人罪与盗窃罪的帮助犯；另一种观点认为，A、B不应承担帮助犯的责任，但如果乙在撬他人保险箱时口干舌燥，甲递给乙一瓶矿泉水，使乙得以继续撬保险箱，则无疑成立盗窃罪的帮助犯。本书认为，如果A只是大体上估计对方将来可能实施犯罪行为的，对于A的日常生活行为不宜认定为帮助犯。但是，如果A明知对方正在或者将要立即实施实行行为，却将对方运往犯罪现场、向其出卖工具或者实施其它有助于对方的实行行为的，则应认定为帮助犯。”[116]

　　本文认为，上述我国台湾及大陆四位学者的主张基本上是德国学者Roxin的从折衷说立场提出的“故意二分论”的观点。如前所述，该说存在诸多缺陷，故不为本文所赞成。

　　三、本文的立场

　　关于中立的帮助行为，按照传统的帮助犯的构成要件理论，在行为知悉正犯的犯罪意图时还提供中立的帮助行为的，则行为人主观上有帮助的故意，客观上有帮助的行为，帮助行为与正犯行为、结果之间的物理因果关系也不容否定，因而符合了帮助犯的构成要件。但是，考虑到行为的日常生活性或者正当业务性，为了保护正常的业务活动和正常的日常生活交往，将符合传统帮助犯构成要件的行为全部作为帮助犯进行处罚，显然不妥当。正基于此，学者们才从各种角度为限制中立帮助行为的处罚范围寻找理论根据。

　　在上述众多理论中，客观归责论是一种有力的学说，在德国得到Frisch、Schumann、Weigend、Wolff、Puppe、Jakobs等学者的支持，在日本得到松生光正、山中敬一、豊田兼彦等学者的支持。

　　客观归责论（Lehre von der objecktiven Zurechnung），是为了客观地判断“能否将结果作为行为人的作品而归属于行为人”的理论。这一理论将自然科学、社会科学的因果关系概念，与刑法上限定因果关系的目的论相区别，一方面以行为与结果之间的因果关系为前提（基础），然后又从法的观点对因果关系进行限定。[117]客观归责理论将因果关系与归责问题相区别。因果关系以条件说为前提，在与结果有条件关系的行为中，只有当行为制造了不被允许的危险，而且该危险是在符合构成要件的结果中实现（或在构成要件的保护范围内实现）时，才能将该结果归属于行为人。故实行客观归责必须具备三个条件：一是行为制造了不被法允许的危险。现代社会是一个充满危险的社会，许多危险行为对社会发展具有重要意义（如交通运输），因而得到允许。故只有制造了不被法允许的危险时，才可能将结果归责于行为人。二是行为实现了不被允许的危险。实行客观归责的前提是，在结果中实现了由行为人所制造的不被允许的危险，否则不能进行客观归责。三是没有超出构成要件的保护范围。在通常情况下，只要行为人制造并实现了不被允许的危险，就可以进行客观归责。但是，具体犯罪的构成要件有特定的保护范围或保护目的，如果所发生的结果不包括在构成要件的保护范围或者保护目的之内，就不能将结果归责于行为人。例如，驾驶员甲在超速行驶了一段路程后转为正常行驶，在正常行驶的过程中将突然横穿马路的行人乙撞死。尽管甲若一开始没有超速行驶就不可能在这个时间、地点将乙撞死，但交通法规的保护目的并不是禁止甲在这个时间出现在乙横穿马路的地点，而是禁止因超速行驶致使司机突遇紧急情况时控制车辆的能力降低，故只要不是在超速行驶阶段撞死了行人，就不能将行人的死亡结果归责于驾驶人员甲。[118]

　　客观归责论从制造不被法所允许的危险以及这种危险在构成要件的结果中实现两方面把握归责的问题，对于解决中立行为帮助的可罚性问题提供了基本思路。此外，日本刑法理论认为，只有具有现实的紧迫危险性的行为，才具有实行行为性。[119]本文认为，客观归责论与日本刑法理论中的实行行为性概念都涉及危险的判断，这能给我们以启发。刑法理论通常认为，帮助行为非实行行为，但从因果共犯论的共犯处罚根据看，之所以处罚帮助犯，是因为帮助行为人通过介入正犯的行为间接地侵害或者威胁法益。因此，即便是帮助行为，处罚的前提条件仍应是侵害或者威胁了法益。换言之，帮助犯的客观要件也应是具有侵害法益危险性的行为。基于这种思考，本文初步认为，不具有侵害法益危险性的行为，不具有帮助行为性，不符合帮助犯的客观要件。为此，中立行为帮助的可罚性问题可以归结为帮助行为性的判断问题。具体帮助行为性的判断，应考虑是否制造了不被法允许的危险，基于利益衡量是否存在优越的利益需要保护，是否存在注意义务违反等，进行综合判断。故笔者自称“帮助行为性说”。需要指出的是，帮助行为性的判断只能是一种客观的判断，与行为人是出于确定的故意还是未必的故意无关。质言之，帮助行为性是客观判断的问题，不应掺入主观归责的因素。

　　四、本文立场的贯彻

　　如前所述，笔者之所以不采“日常生活行为与帮助”而认为采用“中立的帮助行为”这一称谓更妥当，是考虑到除日常生活行为如借菜刀之类的行为外，大量存在的是具有反复继续实施特征的业务行为，如五金店老板出售菜刀、螺丝刀，面包店老板出售面包，银行职员提供金融服务，网络服务器商提供网络接入、平台服务，都很难说属于日常生活行为。关于中立的帮助行为存在各种分类，如分为危险物·情报提供型和劳务提供型，前者又细分为犯罪构成物提供型、违禁物提供型、日常使用危险物提供型、日常使用物提供型以及情报提供型，后者又细分为明确的劳务提供型以及并存的劳务提供型（与日常行为并存）。[120]本文初步考虑将中立的帮助行为大致分为日常生活行为、业务行为进行讨论。

　　（一）日常生活行为

　　日常生活行为大致可以分为契约型和非契约型两种类型。契约行为是指存在债权债务等民事上的权利义务关系的行为，如借贷、租房等民事行为。非契约行为，是指不存在契约关系的日常生活中的行为，如提供饮食等行为。

　　1．提供吃住、赠与少量财物等非契约行为

　　提供饮食的行为是否可能成立可罚的帮助？有学者认为，“为赌场送饭的行为是社会观念上能够容忍的行为（因为死刑犯也有吃饭的权利，更何况只是参赌的人），不能认为其具有明显的法益侵害性，所以不成立帮助犯。”[121]另有观点认为，“即便仆人明知主人不擦鞋、不吃早饭就不会出门，即擦鞋和吃早饭是主人实施犯罪行为的前提条件，但由于不能期待仆人选择辞职而不给就要作案的主人擦靴子、伺候早饭，故不成立帮助犯。”[122]还有观点认为，“在罪犯去实施犯罪之前为其做午餐，或者给罪犯干燥的衣服，仅仅是不重要的非实质性的犯罪参与，因而不构成帮助犯。”[123]

　　本文认为，提供饮食的行为是属于满足人的基本生活需要的行为，通常不应认为制造了不被法所允许的危险，不具有帮助行为性；对这种行为评价为帮助犯是对行为自由的过度限制，提供饮食的行为通常不符合帮助犯的客观要件，故不成立可罚的帮助。同样，亲友间为对方提供短时间的住宿、赠与少量财物的行为也不宜评价为犯罪。但司法实践的做法存在疑问。

　　【案例一】 法院认定，被告人曹义受方壮康之邀，于1997年9月10日晚9时许驾驶自己的出租车伙同他人追杀他人，致被害人夏献广被杀死。被告人曹义作案后外逃，于2001年夏季返回其父母被告人曹云凯、方祝年家居住。曹云凯、方祝年明知曹义与方壮康等人共同将被害人夏献广杀害，仍为其提供食宿。法院认为被告人曹云凯、方祝年明知曹义系犯罪的人而帮助其藏匿，构成窝藏罪。[124]

　　本文认为，若认为父母容许涉嫌杀人罪的儿子在家吃住构成窝藏罪的话，父母唯一正确的选择是立马“义正词严”地将儿子“扫地出门”。姑且不论父母这样做是否存在期待可能性，是否违背人伦常理，就让儿子在家吃住的行为本身而言，也难以认为制造了不被法允许的危险，故难以认定行为具有帮助行为性。若认为本案不是处罚行为人积极的作为，而是处罚作为父母没有及时向司法机关告发的消极的不作为，这也难以成立。因为，单纯的知情不举，除拒绝提供间谍犯罪证据外，在我国不构成犯罪。故将父母容许儿子在家吃住的日常中立行为评价为犯罪的判决结论不应得到支持。

　　【案例二】 河北省衡水市人民检察院指控，被告人李永丰于2001年1月31日下午杀死被害人刘秀静。之后，2001年2月6日，被告人李永丰逃至张四香家，张明知李有杀人嫌疑，却留李吃饭并资助20元让其逃跑。法院认为，被告人张四香明知李永丰有犯罪嫌疑而提供资金让其逃匿，其行为构成窝藏罪。[125]

　　本文认为，明知对方涉嫌杀人留其吃一餐饭并赠送20元的行为，难以认为制造了不被法允许的危险，不具有帮助行为性，不应认定成立窝藏罪，故判决结论不值得赞同。

　　2．房屋租赁、还债等民事契约行为

　　前述《生产、销售伪劣商品解释》、《伪劣烟草制品解释》以及《知识产权解释》均规定明知他人从事范围活动，还为其提供经营场所的构成共犯。但这些规定存在疑问。诚然，在美国判例中，Janis明知他人将用其出租的房屋进行赌博用仍向他人出租房屋，Janis因此被成功地起诉为帮助和唆使赌博犯罪，该判决在诉审中也被维持。[126]但是，诚如国外学者所言，“向卖淫场所提供食物、供应电气、水、提供交通、提供租赁房屋，或者提供其他生活保护，因为属于基本的必须供给的物质，不成立可罚的帮助犯。”[127]