第三，在伴随情报交换和物品交换的高度复杂分工的现代社会里，社会客观接触的意义和人人主观所追求的意义必须严格地区分开来，也就是说，主观的意欲是与他人无关的。对于中立行为的帮助，也应该如此考虑。例如，出售食品的商家，只要出售适当的食品，即使明知顾客将用之毒杀他人仍向其出售的，也不能成立杀人的帮助犯；出租车司机，即使知道乘客企图到目的地实施犯罪，也不能追究司机运送罪犯到目的地行为的帮助犯的责任。

　　第四，相反，在参与行为与正犯行为形成客观上的“一体化”时，因为存在“适合”特别的犯罪关联性，故具有“共同性”；重要的是，参与者对这种“适合”是否存在认识，是否给付这种“适合物”。例如，向意图侵入他人住宅的顾客出售螺丝刀的，不成立帮助犯，但向他人出售配制的钥匙，则成立帮助犯。另外，行为的意义取决于一定社会背景知识的判断。例如，尽管园艺用品商店出售锄头本身无害，但如果是在店前跟人打架而负伤的一方当事人，突然飞奔进店里要求购买锄头，情况就发生变化了，这种情况下应肯定帮助犯的成立。[81]

　　Jakobs的主张也受到其他学者批判：：一是Jakobs主张一般的日常生活行为都应从刑罚中解放出来，例如即使知道他人入室盗窃的意图还出售螺丝刀，知道他人毒死丈夫的意图还出售面包，因为不能期待行为人不出售上述物品。Roxin认为这种观点存在疑问。因为没有理由对上述行为与向他人提供情报的通常的帮助行为作出不同的处理。[82]二是知道他人的犯罪意图还加以促进，是对规范的漠视，不进行处罚显然不合理；而且Jakobs在共犯论领域主张使用“管辖”、“答责性的范围”、“自我答责的行为的领域”这些概念，明显有违德国刑法第26条、27条关于处罚教唆犯和帮助犯的规定，因为如果认为都由正犯者“自我答责”，则无异于取消了共犯处罚的规定，故其主张即使在实定法上也存在明显疑问。[83]

　　本文认为，Jakobs的理由未必值得赞同，但其从帮助行为本身进行判断的客观说立场及其基本结论，值得肯定。

　　3、折衷说

　　折衷说以Roxin为代表。Roxin虽然与判例同样重视主观要素，但同时积极提倡客观归责论。[84]Roxin的主要主张如下：

　　第一，日常行为概念本身并不能担当界分可罚的帮助与被允许行为的重任。日常行为这一概念本身并没有特别存在的必要，因为根本不存在具有所谓本来日常行为性质的行为，倒不如说应根据行为的目的决定是否符合日常行为的性质。[85]例如，若是在国家射击集训基地传授枪支射击的方法，属于价值中立的日常行为，但如果是对计划暗杀国家政要的人进行枪支射击的指导性训练，则无疑属于杀人的帮助；搬运梯子虽然一般来说属于价值中立的行为，但如果是为企图翻越他人院墙以入室盗窃的人搬运梯子，则构成盗窃罪的从犯。从这些举例可以看出，行为的目的决定了行为的性质。换言之，离开行为的目的抽象地谈论日常行为的性质没有意义，不能直接以属于本来的日常行为为由而排除帮助行为的可罚性。要言之，日常行为概念本身并不能将可罚的帮助与被允许的行为区分开来。[86]

　　第二，确定的故意与未必的故意是界定可罚的帮助与不可罚的中立行为的原则性标准。Roxin认为离开行为人的主观面不可能解决中立行为帮助的问题，因而提出有必要从行为的主观面入手，着眼于援助行为人故意的程度作为判断的基准。具体而言，在帮助行为人确切认识到正犯的犯罪意图（即确定的故意）时，原则上成立帮助犯；在没有确切认识到正犯的犯罪意图，而只是认识到自己的行为被犯罪所利用的可能性（即未必的故意）时，原则上适用信赖原则，不成立可罚的帮助。这就是Roxin所主张的解决中立行为帮助的所谓故意二分法理论。[87]

　　第三，在确知正犯的犯罪意图即确定的故意的场合，根据援助行为是否具有明确的犯罪关联性（ein eindeutiger deliktischer Sinnbezug），作为确定从犯成立与否的判断基准。[88]所谓明确的犯罪关联性，是指援助行为仅仅意味着正犯所计划犯罪的条件，而且援助人也知道这一点。[89]例如，明知会被用于杀人还出售铁锤，明知会被用于侵入他人住宅还出售螺丝刀，应肯定存在犯罪关联性。要言之，单单为犯罪所用的物的提供，而且提供人也明知这一点，援助行为就仅仅意味着与犯罪之间的关联性，应肯定从犯的成立。在出售螺丝刀这一事例上Roxin不同于Jakobs与Schumann。Roxin认为，即使是出售螺丝刀这样可能被用于合法用途的物，也可能存在明确的犯罪关联性，即，如果提供人明知这一点，就意味着超出了价值中立的日常行为的范畴，从而成立帮助犯。[90]Roxin还指出，即使援助行为本身仅从客观面看属于合法的行为，但如果援助行为人主观上就是旨在使他人犯罪行为变得可能、容易，也同样存在犯罪关联性。[91]例如，银行职员受意图逃税的顾客委托将资金转移到卢森堡，由于这种资金转移的行为除实现逃税的意义以外，别无他意，而且银行职员也知道这一点，这种尽管外形上看系合法的行为，也仅意味着犯罪关联性，当然成立从犯。

　　但是，在对正犯行为有意义而本身也属于有用的行为时，也可能不认为存在犯罪关联性，而否定从犯的成立。[92]例如，明知对方属于违反环保的加工制造企业还向其提供原材料的，这种行为尽管客观上对违反环保的加工制造行为起到了促进作用，但也有促进工业品的制造（与犯罪无关系的行为）而有意义的一面，因此，Roxin认为关于违反环境保护法的方面完全属于制造业者自身答责的范围，而提供原材料者的答责性不受其影响，从而否定成立可罚的帮助。

　　第五，在行为人没有确切地认识到正犯的犯罪意图，而只是认识到自己的行为被犯罪所利用的可能性即未必的故意时，应原则上适用信赖原则加以解决。[93]所谓信赖原则，是指无论谁都可以信赖他人不会故意地实施犯罪行为；参与者只具有未必的故意时，可以信赖他人不会将这种援助行为作为犯罪的条件加以利用；而且，可以认为这种援助行为仅属于发生了被允许的危险的行为而已，从客观归责上也应予以否定。[94]如果一概否定这种信赖存在的话，则小刀、火柴、打火机、燃料用酒精、斧头、铁锤等等的出售、转卖都变得不可能，因为这种行为与被犯罪所利用的诸多行为样态上没有什么差别，但这种售卖行为在现代社会生活中显然不可或缺，故即使在个别的场合可能会使他人的犯罪行为变得可能、容易，根据信赖原则，这种外部促进行为仍属于被允许的危险范围内的行为。[95]

　　但是，有时参与行为人虽出于未必的故意，但如果对正犯行为人存在明显的犯罪倾向，即有确实的事实根据表明存在犯罪使用目的的高度可能性，也能肯定帮助犯的成立。这种情况下，尽管参与人不能肯定会促进犯罪，但由于存在外在明显的犯罪倾向，即使行为人没有确切地认识到正犯的犯罪目的，也不能再适用信赖原则。例如，正在店前与人吵架的一方，突然冲进店里要求购买武器，仍向其出售武器的，，因为存在明显的犯罪倾向，即便只是预料到武器被用于伤害犯罪的可能性，也不能再适用信赖原则，从而应肯定从犯的成立；与此不同的是，如果只是抱有怀疑的主观印象或者说只有大概模糊的认识，还是可以适用信赖原则。[96]

　　本文认为，Roxin提倡的故意二分说存在疑问：第一，区分确定的故意与未必的故意，以此作为界分不可罚的中立行为与可罚的帮助的原则标准，存在根本性的疑问。因为刑法典并没有根据确定的故意与未必的故意的不同而规定不同的效果；实际上确定的故意与未必的故意也难以准确区分。基于此，不应根据行为人主观是出于确定的故意还是未必的故意而得出可罚与否的不同结论。[97]依赖于行为人的主观面进行可罚性限定，也是心情刑法观的体现。[98]

　　第二，以帮助者认识到正犯者的犯罪决意即存在必要的犯罪关联性作为处罚的理由，在判断基准上并不明确。Roxin认为向违反环境保护规定的工厂主提供原材料的场合，工厂主加工处理原材料的行为属于适法的行为，这其实是对工厂主的行为进行了抽象的考察，如进行具体考察，会发现工厂主为增加生产、获取利润而不法地排放污水行为的不法性，这样，正犯行为既有正常加工原料的合法的一面，也有违规排污的不法的一面，因而，恣意地将适法与不法加以分离，说服力自然要打折扣。[99]

　　第三，关于犯罪关联性的判断基准，依赖于对正犯者犯罪目的的认识的这种主观倾向的判断，对于第三者来说其实很难证明；[100]日常的业务行为通常都是为犯罪所利用的违法侧面与适法侧面并存，即使客观存在犯罪关联性，但如果正犯告知适法利用的目的，而属于日常无害的行为，相反，通常属于日常无害的行为，就因为认识到正犯者的不法目的而又得出系否认法的行为的结论，很难说具有说服力。[101]

　　第四，Roxin认为参与者尽管仅具有未必的故意，但在正犯行为人存在明显的犯罪倾向时又肯定帮助犯的成立，这存在疑问。其一，共犯规定中并没有预定确定故意与未必故意的区分，用这种难以确定的基准划分可罚性与否的界限，对其可能性表示怀疑；其二，在直接故意的场合，认为不具有犯罪关联性时排除其可罚性，但在比其犯罪性低的未必的故意的场合却可能只要具有明显的犯罪倾向就要受处罚，存在疑问；[102]其三，所谓具有客观上的明显的犯罪倾向的基准判断本身，存在为什么本属于过失的要素却可以作为故意犯的处罚的疑问；[103]特意提出具有客观上的明显的犯罪倾向的行为促进这样的基准将中立行为与可罚的帮助严格地区分开来，其妥适性也值得怀疑。[104]

　　本文不赞同Roxin从折衷说立场提出的故意二分说。

　　（二）日本的学说

　　在日本，关于中立帮助行为的可罚性，有代表性的学说大体上可以归纳为“具有业务通常性的行为规范后退说”、“假定的代理原因考虑说”和“以印象说为基础的主观说”三种学说。

　　“具有业务通常性的行为规范后退说”，是从客观归属的角度展开的见解。[105] 认为，在具体的行为状况中是否意味着对正犯行为的促进这一点上的判断很重要。螺丝刀的出售行为常常是帮助行为，但是，对于他人行为的援助、促进的行为本身是中立的，是日常的适法世界的行为。业务上或组织体中的行为，基于法的义务，要受到社会的约束，实行一定的行为就存在“规范的行为预期”。也就是说，这种业务行为和正犯的行为完全可能存在独自的行为预期。要作为帮助犯进行处罚的话，必须以促进正犯的行为为内容。其他存在相当的行为预期的场合，就必须从促进正犯行为的意义上后退。

　　本文认为，此说存在疑问。首先，何谓“具体的行为状况”意义不明；将出售螺丝刀的行为抽象地从“帮助”中排除，认为根据补充的规范而从正犯行为促进禁止规范后退这一点，并不明确。[106]

　　“假定的代替原因考虑说”主张，应从共犯行为是否致使正犯行为的该当的具体结果的发生的危险增高进行判断，即和普通的帮助行为进行比较，看中立的帮助行为是否不可欠缺。[107] 进言之，应从一定的范围考虑假定的代替原因，如果原则上，中立的帮助行为的介入存在高度的盖然性，也就是说如果假定这一中立的帮助行为不存在的话，正犯实现犯罪的盖然性就会明显降低的话，则应肯定中立的帮助行为的可罚性，相反，即使没有这一中立的帮助行为存在，也存在其他替代的行为同样能促成正犯实现犯罪的话，就说明这种中立的帮助行为具有可替代性，因而应否定其可罚性。[108]

　　本文认为，假定的代理原因说存在疑问。因为，帮助行为本来就不需要具有不可替代性。[109] 某个五金店不卖给行为人杀人的菜刀，也会有其他的五金店会卖给行为人杀人的菜刀，以此为理由否定出售菜刀的中立的帮助行为的可罚性，显然没有道理。如果上述假定的可替代原因说成立的话，则几乎所有的帮助行为的可罚性都应予否定，因为几乎所有的帮助行为都具有可替代性。

　　“以印象说为基础的主观说”认为，如果中立行为人明知他人存在犯罪意图仍实施中立的帮助行为的话，就给人形成了对社会生活共同体存在一定的危险性的印象，也就产生了可客观归属的不被允许的危险，而具有可罚性。[110] 这种见解的基本方向是，在确定的故意的场合也就是知道行为人的犯行计划，通常肯定中立的帮助行为的可罚性，在不确定的故意的场合即不明确知道对方的犯行计划时，否定中立的帮助行为的可罚性。不过也存在例外，例如在提供的只是饮食衣物等生活必需品的场合，即使存在确定的故意，也可以否定中立帮助行为的可罚性。在行为人正在与人争执而要求购买菜刀的场合，即使对于行为人可能用菜刀杀人只是存在推测，也可以肯定中立的帮助行为的可罚性。

　　本文认为，以印象说为基础的主观说存在明显的缺陷：一是，从法益侵犯是犯罪的本质的立场出发，以行为无价值为基础的主观说不能采用。二是，犯行计划的知与不知和确定故意与不确定故意是不同的问题。三是，从确定还是不确定的故意的角度进行帮助行为的客观归属的判断，从方法论上就不能说是合理的。四是，认为在确定的故意（直接故意）的场合肯定可罚性，在只是出于不确定的故意（未必的故意）的场合，由于能够信赖行为人不用之实施犯罪行为而否定可罚性，这种区分本身是没有道理的。因为，确定的故意和不确定的故意只是故意的不同种类，根据故意种类的不同，作为客观归属的基准，在方法论上就是混乱的。