本文认为，职业相当性说虽为克服社会相当说标准的不明确做出了努力，但仍存在疑问。一是，职业相当性本身并不具有实体法上的基准，仅仅意味着诉讼上的间接事实而已；[48]只要没有实体法上的明确的基准，承认所谓例外，就流于恣意，结局只能是在可罚性的界限上陷于模糊。[49]二是，按照职业相当性说的思考方法，意味着对职业上的行为进行特殊对待，这不妥当；[50]会导致明知他人入室盗窃的犯罪计划时五金店职员出售螺丝刀的不可罚，而家庭主妇提供螺丝刀的可罚这种明显不均衡的结论；似乎意味着职业上的身份是刑法所没有明确规定的特别的出罪的“消极身份”，极端一点说，这根本有违平等原则。[51]三是，认为职业规范当然地符合刑法规范，职业上的行为当然地符合刑法规范的要求，这种推定也存在明显疑问；职业规范的制订未必遵循刑法规范的要求，职业规范与刑法规范相冲突也是常有的事；[52]认为职业规范优于刑法规范明显没有道理。[53]

　　（3）利益衡量说

　　利益衡量说认为，应基于立法论的考量从利益衡量的角度对帮助犯的客观要件进行限制解释，从而对中立帮助行为的可罚性加以限制。[54]具体而言，在构成要件上，应将基本法所保护的潜在的帮助犯的行动自由与从法益保护原则出发的禁止催生他人犯罪行为的要求加以考量，以此限制参与者的处罚范围；[55]为解消法益保护与自由领域的紧张关系，应考虑犯罪行为的重大性与对潜在共犯者的行为自由制约的强度两方面的比较，犯行越重大，对公民自由的制约强度可能就越大，反之，正犯行为越轻微，要评价为帮助犯，帮助行为自身就必须有更大的独立的不法；在与正犯存在共谋的场合，参与者的行为违反了法益保护的特别注意义务，或者在违反了德国刑法第138条（知情不举罪）、第323条（一般不救助罪）的场合，参与者的行为就是可罚的。[56]

　　本文认为，利益衡量说考虑法益的比较衡量，在方法论具有一定的合理性，但也存在疑问：一是其主张限于泛泛而论，不具有明确性，结果是根据自己的好恶恣意地导出结论；[57]二是利益衡量标准的模糊性，注定其在实务上不会产生实际的用处，考虑中立帮助行为的可罚性，也不可能采用价值论上的抽象的衡量标准，而只能为解消法益保护与自由之间的紧张关系，对刑法第27条进行必要的目的论限缩加以解决。[58]

　　（4）违法性阻却事由说

　　违法性阻却说主张，关于中立行为的帮助的可罚性问题应当在违法性阶段加以解决；[59]否定帮助的可罚性，应当具有正当化事由；进行违法性判断时，一方面，考虑禁止日常行为对于法共同体的有益性或法益保护，另一方面，考虑日常行为的禁止对于行为自由的侵害或者其他潜在的帮助者法益的侵害，并将这两方面进行比较衡量；所能期待的正犯行为对法益的侵害越轻微，期待来自第三者共同作用的行为就越具有日常性，承认不可罚性的可能就越大。[60]Rogat认为，履行契约上或者法律上（联邦辩护士规则）义务的行为，应直接作为正当化事由而排除其可罚性。[61]Mallison认为，律师提供纯粹的法律上的资讯，应从刑法责任中解放出来，根据在于基本法第2条（行为自由）相关联的法治国原理的要求；法对社会生活的规制，在相当程度上考虑一般行为人在计划行为之际经过谨慎考虑所能得出的事实上的妥当的判断，因为规范的妥当性始终指向事实的妥当性；禁止传达法律情报违反了法自身的目的，损害了普通人对于法规范的周知请求权。[62]Philipowski从社会相当性的角度主张，关于银行职员帮助逃税的问题，首先，属于社会通常的为公众所认可的行为具有社会的相当性，是适法行为，银行职员正常进行资金结转业务，不应该存在其他的顾虑，客户的钱从哪里来，怎么获得的，钱又将如何支配使用，原则上都与银行没有关系，这是因为不应指望银行不当介入客户的个人管辖的领域；从被允许的危险的观点看，银行的金融业务对于公众具有重大意义，金融机关应无条件回避因超出必要程度的金钱交易范围所可能带来的对金融业务和客户利益的损害，也就是，即便明知客户的逃税企图，银行职员也只需遵守明确的形式化的银行业务操作规程，不属于违法行为的范畴，故无需承担刑法上的责任。[63]

　　本文认为，违法性阻却事由说的问题在于：一是认为侵害法益越轻微就越可能排除日常行为的不可法性，这无非是循环论证；[64]二是刑法上正当业务行为通常特指医疗行为、体育竞技行为等，将所有可能使得他人的犯罪行为可能化、容易化的职业上的行为全部加以正当化事实上不可能，而且一般性的利益衡量方法也与对于正当化根据通常依赖于具体判断的方法不相容；[65]将中立帮助行为的可罚性问题留待违法性阶段解决，默认了中立帮助行为的构成要件符合性，而构成要件的确定通常已经包含否定的前提评价，这会导致对一般行为自由的限制；学说关于中立行为帮助的可罚性问题的解决思路，一开始就旨在完全排除其不法性，即从构成要件上加以限制，而不会先肯定构成要件该当性而后再排除违法性；Pilipowski援用社会相当性和被允许的危险理论，按最近的学说动向，倒不如说将其作为排除构成要件该当性事由更有可能。[66]

　　（5）义务违反说

　　关于中立帮助行为的处理，德国学者Ransiek明确提倡“义务违反说”，认为对于客观的帮助的不法应该进行限定，这基本上得到了广泛的承认；帮助的不法应限定在否认法的行为促进上，也基本上是妥当的。[67]Ransiek认为，义务违反是全部的刑法上的共通的构成要件；不仅对于不真正不作为犯和过失犯，义务违反是构成要件的要素，而且对于故意结果犯，义务违反也同样是对结果进行客观归责的要素；同样，将义务违反作为共犯处罚的要件进行要求也是有说服力的；要言之，义务违反作为一般的要素浸透在全部的构成要件中。[68]

　　Ransiek认为，义务违反并不意味着在充足了法定的构成要件要素之外，还另外要求的非法律明文规定的对法律规范独立违反的处罚条件。在他人吵架时递给其中某人一把刀，存在义务违反。这是因为，正是这种递刀行为使得被害人的伤害成为可能。义务违反要素，倒不如说是共犯者与被害者之间的关联，即相互作用关系。帮助者自身的法益侵害的归属，就是自己不法的问题，不是从正犯不法中推导出来的。帮助者在知情的情况下援助正犯，未必就存在一般性的义务违反。也就是说，尽管存在行为促进的效果，若不承认违反了共同生活准则，也不会认为存在义务违反。在历史形成的通常的社会生活秩序范围内行动，即使发生了法益侵害的结果，也没有该当构成要件，这种情况也是存在的。[69]

　　Ransiek认为，虽然总体上说，义务违反是指“保护关联义务的侵害”存在的场合，但对于中立行为的帮助而言，什么情况下存在义务违反，以什么为根据进行判断，必须对具体的事例群进行具体的分析判断：

　　第一，满足日常生活需要的事例群。和正犯行为的关联完全处于次要地位的场合，不成立可罚的帮助。帮助行为虽然对正犯行为起到了促进作用，但这种帮助只是在满足正犯的基本生活需要时，还不能认为具有可罚性。以卖淫中介的帮助为例，向卖淫场所提供食物，供应电、气、水，提供交通，提供房屋租赁，或者提供生活保护等等，因为属于基本的必须供给的物质，不成立可罚的帮助。以此为出发点，德国裁判所认为向卖淫场所提供酒构成帮助犯的判例（RGSt.39， 44， 47 f），要直面很多困难。或许相对于向卖淫场所出售面包行为而言，与正犯行为的关联更密接一些。另外，在帮助运送正犯的场合，可罚与否的界限划分更为困难。虽然可以认为明知乘客携有毒品还是将其运到目的地属于被允许的场所移动，但在明知乘客具有侵入他人住宅行窃的意图还将其运到犯罪现场，或者明知乘客是在转移赃物还帮助运输的，恐怕不能否认可罚性。因为在这种情况下，参与行为与正犯的犯罪行为结合起来，不宜再评价为满足一般生活需要的行为。[70]

　　第二，履行民事借贷义务的事例群。对于正犯在第三者重新交付该物之前本来就有权自由支配之物，第三者向正犯交付该物的，不构成可罚的帮助。正犯将物品借给他人使用，在借期到来之前要求归还，或者在期限届至时归还的，不具有可罚性。限制这种情况下的可罚性，处罚间隙的扩大在刑法上不重要，因为这些物品原本就是正犯可以自由支配的。另外，银行职员按照具有逃税意图的顾客的要求将资金转移到海外，或者顾客兑现银行存款的用途是购买杀人的工具，即使银行职员确知顾客的企图，因为银行本就应该按照顾客的要求支付该款项，所以也不构成帮助犯。[71]

　　第三，与正犯行为之间存在行为促进固有关联的事例群。这种促进参与行为，既具有满足犯罪目的的一面，又具有满足非犯罪目的的一面，不属于完全的“犯罪意义关联”行为。换言之，这种帮助行为既具有促进犯罪的一面，又具有合法利用的一面。雇主尽管确知雇工领取工资后不会依法缴纳个人所得税，还是依照劳动契约的规定支付雇工工资，雇主的行为不构成偷税的帮助犯（德国判例：BGH NStZ 1992， 498）；明知雇主销售产品后不会依法缴纳销售税，雇工还是效力雇主促进销售的，不是可罚的帮助（德国判例：BGH wistra 1988， 261）；明知加工制造企业违反环境保护的规定，仍向其提供加工的原材料，不具有可罚性；[72]企业的化学部主任如果向公司董事会报告了产品的危险性，就不再承担可罚的帮助的责任（德国判例：BGHSt.37. 106）。在这些事例中，契约缔结者、从业人员与正犯的犯罪行为之间，没有任何关系，尽管这些参与行为可能是正犯随后实施犯罪行为的前提条件。也就是说，一些行为即使客观上促进了正犯行为而与正犯行为存在一定的依存关系，但由于存在促进犯罪以外的正当目的，如劳动义务、买卖义务或者履行了反映了产品危险性的职责，故不能评价为可罚的帮助。[73]

　　义务违反说也受到其他学者批判：一是其在故意犯的场合也承认义务的存在，存在疑问；二是这种义务来源于刑法以外的法规规定的义务时，这样的义务和刑法上犯罪的关系如何厘定，存在问题；[74]三是在合法行为与违法行为同时存在的场合，认为是不可罚的帮助也存在疑问，因为也完全可能得出相反的结论；[75]关于满足基本的日常生活需要不可罚的观点也存在疑问，例如，银行抢劫犯与警察长时间对抗已饿得两眼发花，这时卖给抢劫犯面包和饮料，不应还认为是不可罚的中立帮助行为。[76]

　　（6）客观归责论

　　Jakobs的主张可以概括为如下几个方面：第一，人们在日常生活中是作为角色承担者而相互联系的，并且不惜相信他人能够实施一个确定的标准形式的行为。[77]因此，作为社会控制机制的刑法，所关注的不是法益的编排，而是人与人之间的关系，以及在社会中人类生活所表现出的方式和类型。借助于规范的调整，社会中分化形成的各种群体得以正常运转，这种社会的运转意味着，允许个体以某种方式从事某种活动，在有可能的情况下甚至意味着要求他人进行某种活动。因此可以说，法律在社会的层面形成期待，不重视这种法律的期待就被视为失望。[78]

　　第二，行为的社会意义不应受行为人的主观所左右，而应从客观社会背景中规范地进行把握。从属共犯应从他的行为“适合”他人的实行行为，而且据此归属于他人的实行行为；也就是在具有规范“共同性”的场合，根据参与者的不被允许的行为，应将结果归属于他；这种“共同性”，仅仅存在相互的意思联络即片面的意思还不够，因为单凭意思还不能确定行为的社会接触的意义；正犯者对于他人具有社会相当性的行为恣意地加以利用，还不能形成“共同性”的基础。以此为出发点，Jakobs指出在以下场合不可罚：（1）直接犯罪行为者恣意地将他人行为作为犯罪条件加以利用的场合（缺乏共同性的场合），例如，甲认真地对乙说：“你要敢离开，我就杀死丙”，结果乙还是“义无反顾”地离开了，丙果真被甲杀害；又如，黑社会头目扣押司法大臣作为人质，要挟法官“你们要是继续审判我的同伴，我就杀死司法大臣”，法官没有屈服于黑社会组织的淫威继续开庭审理此案，结果司法大臣被杀害。在这两个案例中，因为参与行为与正犯行为缺乏“共同性”，乙和法官均无罪。（2）参与人与直接犯罪行为人虽然表面存在“共同性”，但属于社会接触意义上单单（日常的）物和情报的提供的行为，如知道顾客购买螺丝刀的目的是用于入室盗窃仍向其出售螺丝刀，以及加油站职员意识到疲惫不堪的司机继续驾驶可能发生事故但还是为其提供加油服务，由于参与者不具有基于制度的保证义务，即使其具有结果回避的可能与故意，也不承担责任。[79]但如果面包店老板明知顾客投毒的犯罪意图，并应顾客便于隐藏毒药的要求而为其特制面包的，则构成杀人罪的帮助犯。[80]