一、问题的提出

　　面包店老板知道夫妻关系紧张的女邻居可能将面包用于毒杀其夫而仍向其出售面包，可否构成故意杀人罪的帮助犯？五金店老板琢磨小偷模样的顾客可能将螺丝刀用于入室盗窃而向其出售螺丝刀，能否构成盗窃罪的帮助犯？日用品商店的老板估计刚在马路上与人争执的顾客可能将菜刀用于杀人仍然向其出售菜刀，是否构成故意杀人罪的帮助犯？网络接入服务商明知他人申请开通网络的目的是建立黄色网站仍为其办理网络接入服务，或者提供P2P技术服务的网络平台服务商预料到会员会利用此服务侵犯他人著作权仍然提供此服务，网络服务商能否构成传播淫秽物品罪牟利罪、侵犯著作权罪的帮助犯？银行职员知悉顾客办理资金转帐的目的是偷逃税款，能否构成偷税罪的帮助犯？出租车司机明知乘客抢劫银行的犯罪意图仍将其载至抢劫现场，是否构成抢劫罪的帮助犯？妻子知道丈夫饭后可能出去实施抢劫犯罪仍然好菜好酒伺候，能否构成抢劫罪的帮助犯？明知他人要求归还款物的目的是为犯罪做准备或作为逃亡的路费仍归还款物，是否构成相关犯罪的帮助犯或窝藏罪的正犯？这些都是德国、日本刑法理论最近十年来所广泛讨论的“中立的帮助行为”典型设例。这些外观上无害，客观上对正犯行为、结果起到促进作用的行为，在德国被称为“外部的中立的行为”[1] 、“日常的行为”（Alltagshandlung）、“职业典型的”行为（berufstypischesVerhalten）、“职业上的相当性”的行为（professionelle Adäquanz）[2] 以及“习惯的业务活动”（übliche Geschäftstätigkeit）的行为[3] 等，在日本被称为“日常的行为”[4] 、“中立的行为”[5] 等，在我国台湾地区被称为“中性帮助行为”[6] 、“日常生活的中性行为”[7] 等，在我国大陆被学者称之为“外表无害的‘中立’行为（日常生活行为）”[8] 、“日常生活行为”[9]，等等。笔者认为，对于侵犯个人法益的犯罪而言，存在加害人和受害人双方，对于侵犯社会法益和国家法益的犯罪而言，也可以认为存在公众或国家作为受害人的一方，因此，对于实施上述帮助行为的人可以看作是处于“中立”的立场，即其本意并不在于帮助任何一方，而在于谋求个人的某种非犯罪的利益，因此，将这种帮助行为称为“中立的帮助行为”较为妥当。中立的帮助行为，所要解决的是如何区分不可罚的中立帮助行为与可罚的帮助犯（有时可能是正犯）的问题。[10]下面从理论与实践方面进行深入探讨。

　　二、理论评析

　　（一）德国的学说

　　德国的判例，一直以来都是着眼于行为的主观要素来划定中立行为帮助的处罚范围坚持主观说立场。[11]具体而言，成立帮助犯仅仅只是认识到正犯行为还不够，还必须有促进犯罪行为的认识和意思，即在欠缺犯行促进意思的场合不成立帮助犯。[12]德国判例这种着眼于行为的主观方面、根据犯行促进意思的有无判断中立行为帮助的可罚性的主观说立场，直到现在也基本上没有大的改变。[13]

　　关于中立帮助行为的可罚性，德国刑法理论上存在认为不应对中立帮助行为的可罚性进行限制的全面可罚说以及主张对其可罚性进行限制的限制说两大基本对立的立场。[14]

　　全面可罚说认为，只要满足传统帮助犯的成立条件（因果性或者促进关系和故意），就应肯定中立行为帮助的可罚性；因为从刑事政策的角度看，全面肯定中立帮助行为的可罚性具有妥当性；若将中立的帮助行为从刑法第第27条[15]的适用中排除恐怕会留下难以容忍的处罚空隙；[16]况且主张限制中立帮助行为可罚性的理论并没有提供有说服力的论据，故应当在全面肯定可罚的前提下，从量刑和程序的角度加以合理解决。[17]

　　全面可罚说受到如下批判：关于中立行为帮助的可罚性问题，不从处罚的实质根据上着手，而简单地从刑事政策即得出全面可罚的结论，并没有将处罚根据理论化，也怠于从解释论的角度加以说明。因而，全面可罚说没有得到判例和学说多数说的支持，多数说采限制说。[18]

　　尽管德国学说普遍认为应限定中立帮助行为的处罚范围，但如何限定却远未达成共识。概观各种限制说，基本上可以分为主观说（重视行为的主观要素，如故意、意图、动机等）、客观说（重视行为的客观要素）和折衷说（主客观兼顾）。总体而言，主观说是少数说，客观说和折衷说是多数说。[19]

　　1．主观说

　　早在1840年，Kitka就提出了卖刀给杀人犯是否构成杀人罪共犯的问题。[20]Kitka认为，应将基于不确定故意的日常行为从可罚的帮助中排除，也就是说，成立帮助犯虽然以存在帮助的故意为必要，但只意味着确定的故意，仅具有不确定的故意还不充分，因此，在日常行为的帮助的场合，不是基于确定的故意而实施的就不能成立可罚的帮助。[21]

　　K.hler认为，即使帮助行为对于他人基于可罚的故意实施的犯罪行为存在具体的表象，但只要不是意图促进犯罪，即对正犯行为没有不可避免的预见（als unvermeidlich voraussehen），就不能成立可罚的帮助；[22]仆人明知主人不擦鞋、不吃早饭就不会出门，即擦鞋和吃早饭是主人实施犯罪行为的前提条件，因为不能期待仆人选择辞职而不给出门作案的主人擦亮靴子、伺候早饭，故不成立帮助犯；[23]完全以实施职业上的行为的意思进行行为的，即使同时知道自己的行为对于他人的犯罪行为会起促进作用，由于不具有帮助他人犯罪的目的和意图，故不成立帮助犯。[24]

　　最近的主观说认为，作为帮助犯的故意应是意图实现客观构成要件的意思，即以实现意思的有无为必要；[25]仅仅只是知道正犯的犯罪计划还不够，还必须具备通过自身的行为促进正犯犯行的意识和意思，也就是以具备促进的故意为必要；[26]作为业务行为，通常欠缺促进的故意，即只具有开展营业的意思而没有实现犯罪的故意；另外，直接的故意和未必的故意应当区别对待，出于未必的故意实施的日常行为的帮助不可罚，因为作为履行职业的权利受基本法第二条第一项保障，或者说处罚这种基于未必故意的帮助违反了基本法第十二条第一项对于职业自由的保障。[27]

　　主观说存在疑问。作为帮助犯，出于未必的故意实施的，事实上属于多数情形，为了中立帮助行为这种特殊事案的处理而特意加以修正，明显不当；[28]从法律规定上看，排除未必的故意的帮助的可罚性没有根据；在充足客观构成要件的情况下，将原本是客观构成要件反映的主观要件的故意作为否定可罚性的一般根据，存在根本的疑问；不待考量客观构成要件，而首先对作为客观要件反映的主观要件进行否定，从方法论上讲也存在疑问；将行为人的主观作为从犯成立与否的决定基准，即将主观要件包括主观目的，作为帮助犯成立与否的要件，无非是心情刑法的体现；[29]未必的故意也是故意，将原本作为故意之一种的未必的故意进行特别对待没有理由，也和一般的故意概念相矛盾。[30]此外，还有学者批评认为，“按照主观说，凡基于不确定的故意的参与行为全部从帮助犯中排除，存在问题。例如，将铁锤借给正在与人争执的一方，即使行为人只有未必的故意，认定其从犯性也具有规范上的妥当性。因为借铁锤的行为被犯罪所利用，在客观上存在高度的盖然性，而且行为人主观上也存在认识，所以作为帮助犯处罚不会不合理。实际上，将这种行为作为从犯加以处罚，即对客观上存在为犯罪所利用的高度的盖然性的参与行为加以限制、禁止，也不存在过度限制自由的问题。”[31]本文不赞成这种情形应作为帮助犯处罚的主张。如后所述，中立帮助行为可罚与否，不应依赖于行为人的主观认知，而应从客观要件上进行判断。

　　2．客观说

　　与从行为的主观要素判断中立帮助行为可罚性的主观说不同，客观说从帮助犯的客观构成要件的角度进行把握。具体包括两种进路：一是从帮助行为这一客观要件对中立帮助行为的可罚范围进行限定；二是从帮助行为与正犯行为、结果之间的客观归责关系的角度进行限定。客观说内部大致分为社会相当性说、职业相当性说、利益衡量说、违法性阻却事由说、义务违反说、客观归责论。

　　（1）社会相当性说

　　众所周知，德国学者Welzel倡导的社会相当性理论认为，社会相当的行为不具有构成要件的该当性，或者说就是正当化的行为；历史形成的通常的社会生活秩序范围内的行为，即使发生了作为该行为归结的构成要件结果，该行为也不具有构成要件该当性。[32]行为由于具有社会相当性而不属于该当构成要件的行为，[33]于是，属于社会秩序范围内的业务行为即使产生有害的结果，也仍然属于社会相当性行为。[34]这样，中立的帮助行为，因为属于通常的历史形成的日常生活秩序的范畴，作为德国第27条帮助犯规定的解释，应得出不该当帮助犯构成要件的结论。[35]当然，在Welzel提出社会相当性概念时，并没有中立帮助行为的问题意识，但客观上，社会相当性理论为中立的帮助行为的不可罚性提供了基础理论性的支撑。[36]

　　Murmann认为，成立从犯的条件是：一是行为制造了或者增加了危险；二是行为于正犯行为产生了危险创出、增加的效果；三是必须是制造（增加）了不被法所允许的危险。[37]对照条件三，相当多的行为因为具有社会相当性，而不应被认为是制造（增加）了不被法所允许的危险的行为，即不是可罚的帮助行为。[38] Murmann认为，产生了刑法上不能无视的人间关系侵害的行为，具有从犯的不法内容；没有达到这种程度的不法的情形，就不能肯定成立可罚的帮助；具体而言，帮助行为与前刑法的行为秩序相抵触，而且因为帮助行为产生了人间关系侵害，唯有投入刑罚才能由不法状态回复到法状态时，才认为达到了可罚的帮助的重大的程度。[39]结论是，日常生活上的行为由于不具有抵触前刑法的行为秩序的性质，属于社会相当性行为，应否定客观上的帮助行为的不法，即不符合帮助犯的客观构成要件。[40]

　　社会相当性说受到其他学者如是批判：社会相当性的意义具有多义性，按照所谓社会通常的行为来理解，其实也只是单单事实上的状态，以此作为刑法上可罚性的规范问题的解决，不能说明导出结论的合理理由；从规范见地看，称是社会所允许的，无非是循环论证而已，根本不能作为具体问题解决的指针。[41]“如向卖淫场所售酒以及律师帮助当事人印制小册子被本当事人用作诈骗的案例，这种行为是不是社会所允许的呢？显然是仁者见仁智者见智，对于社会相当还是不相当的判断，难以提供实质的正当化的根据，因此倒不如说，‘社会相当性’无非是个标语性的口号，不可能进行严密的理论说明，结果只能是恣意地导出结论。”[42]可以说，社会相当性遭受的最大批判就在于判断基准的暧昧，社会相当性概念本身的不明确、多义，故根本不能据此划定日常行为从可罚的帮助中排除的具体范围。[43]

　　（2）职业相当性说

　　由于社会相当性说被指责为概念多义而模糊，德国学者Hassemer对社会相当性说加以精致化、特定化，提出了职业相当性说，使其适用于职业上的典型行为。[44]职业相当性说认为，职业相当性意味着按照为通常的中立的社会所普遍接受的规则进行操作的行为，其评价并不在刑法的分析和判断之外；职业相当性行为并不意味着刑法规范的中性化，而是刑法规范的补充、轮廓和具体化；并不与刑法的禁止规范相矛盾，只是关系到特定的社会活动领域而已。[45]以金融服务业为例，信用经济领域的规范，并不意味着刑法的普遍规范在此领域被中性化，而是意味着职业上的准则是在国家和社会中所形成的一种制度；[46]职业集团的特殊行为，不具有帮助的不法的意义；按照公开的职业准则进行活动的职业实践，满足社会所承认的任务和要求；职业上相当的行为，同时也不应为刑法所禁止。[47]