3、辩护人指使他人帮助当事人毁灭证据的

　　由于笔者主张第306条中的辩护人是一种责任身份，按照责任身份的原理，辩护人尽管和他人构成其所教唆的犯罪的共犯，但辩护人仍按照自身身份所对应的罪名定罪处刑。因此，辩护人指使他人帮助当事人毁灭证据的，被指使者按照第307条的帮助毁灭证据罪定罪处刑，辩护人按照辩护人毁灭证据罪定罪处刑。

　　4、他人指使辩护人毁灭证据或者帮助当事人毁灭证据的

　　由于辩护人是一种责任身份，因此，不具有此责任身份的他人按照第307条的帮助毁灭证据罪定罪处刑，辩护人按照第306条辩护人毁灭证据罪定罪处刑。

　　四、简单总结

　　正犯通过自己的行为直接侵犯法益而受到处罚，共犯没有直接侵犯法益为何也要受到处罚？这就是共犯的处罚根据论所要回答的问题。关于共犯的处罚根据，现在得到多数学者支持的一种分类是责任共犯论、违法共犯论与因果共犯论，在因果共犯论内部又分为纯粹惹起说、修正惹起说与混合惹起说。责任共犯论认为，共犯的处罚根据在于共犯使正犯堕落从而陷入罪责与刑罚。责任共犯论的缺陷在于：坚持极端从属性说；坚持人的不法论；不能为未遂的教唆与必要的共犯的不可罚性找到合理的根据。违法共犯论的缺陷在于：坚持人的不法论；坚持绝对的违法的连带性；不能为未遂的教唆与必要的共犯不可罚性找到合理的根据。责任共犯论与违法共犯论都是从人的不法论的角度说明共犯的处罚根据，有违刑法的目的是保护法益的现代刑法基本立场，因而几乎不再有支持者。因果共犯论认为共犯的处罚根据在于通过介入正犯间接地共同侵犯法益。正犯是直接侵犯法益，共犯是间接侵犯法益，共犯与正犯没有质的不同，只有量的不同，只是在侵犯法益的方式上不同。因果共犯论由于契合了刑法的目的是保护法益的现代刑法基本立场，已经成为刑法理论的通说。因果共犯论内部的纯粹惹起说认为，共犯是通过自己行为侵犯法益而获得违法性，而不是从正犯行为中导出违法性，即坚持违法判断的独立性。由于坚持彻底的违法的相对性，不仅肯定没有共犯的正犯，而且肯定没有正犯的共犯。纯粹惹起说的长处在于能够合理说明未遂的教唆与必要的共犯的不可罚性，但致命缺陷有二：一是，不能说明非身份者加功于真正身份犯时作为共犯的可罚性；二是，由于肯定没有正犯的共犯，即便正犯行为不该当构成要件或者不具有该当构成要件的违法性，也能处罚共犯，致使构成要件的定型性荡然无存，从而背离了罪刑法定原则。修正惹起说由于坚持彻底的违法的连带性，既否认没有共犯的正犯又否认没有正犯的共犯，致使未遂的教唆与必要的共犯的不可罚性不能得到合理的说明。纯粹惹起说与修正惹起说现在已成为德、日的少数说。混合惹起说是纯粹惹起说与修正惹起说的折中，既部分承认违法的连带性又部分承认违法的相对性，虽然否定没有正犯的共犯，但肯定没有共犯的正犯。其处罚范围宽严有度，而且能够为未遂的教唆、必要的共犯及共犯与身份等问题的处理进行合理的说明，故不仅得到理论的支持，而且在立法上也有所反映，已经成为今日德国、日本的多数说。

　　责任共犯论、违法共犯论与修正惹起说都不能为必要的共犯的不可罚性找到合理的根据，纯粹惹起说和混合惹起说能够合理说明必要的共犯的不可罚性的问题。立法者意思说具有一定的合理性，但缺陷在于不明确。实质说具有相当的合理性。但无论哪种学说都不能代替必要的共犯的可罚与否的具体判断。适用必要共犯理论的前提是合理划定必要的共犯的范围。关于共犯与身份的处理，有学者以我国现行刑法缺乏明文规定为由提出非公务员不能构成贪污、受贿罪的共犯，这是纯粹惹起说立场下的结论，有违共犯的基本理论，不能予以支持。考虑到我国共犯与身份要解决的现实问题，笔者提出公司人员伙同国家工作人员贪污、受贿的，公司人员与国家工作人员的身份属于加减的违法身份，原则上应以实行犯对应的罪名定罪处罚，在共同实施实行行为时分别定罪。但在共同实施贪污行为时，由于刑法第382条“伙同贪污的，以共犯论处”的规定，公司人员与国家工作人员均以贪污罪定罪，同时，对公司人员酌情从轻处罚。由于受贿罪没有类似的规定，在公司人员伙同国家工作人员共同实施受贿的实行行为时，分别以公司人员受贿罪、受贿罪定罪处罚。在其他情况下共犯与身份的处理，原则上只须分清违法身份与责任身份，按照违法身份统一定罪，责任身份分别定罪的原则进行处理即可。因此，辩护人教唆他人帮助当事人毁灭证据的，辩护人以306条的辩护人毁灭证据罪定罪处罚，被教唆人按照第307条帮助毁灭证据罪定罪处罚。一般人教唆辩护人帮助当事人毁灭证据的，一般人以第307条帮助毁灭证据罪定罪处罚，辩护人以第306条辩护人毁灭证据罪定罪处罚。

参见（日）参见香川达夫著：《共犯处罚の根据》，成文堂1988年版，第3-4页；（日）山口厚编著：《クロ—ズァップ刑法总论》，成文堂2003年版，第232页。
参见（日）大越义久著：《共犯の处罚根据》，青林书院1980年版，第68页以下。
参见（日）川端博著：《刑法总论讲义》（第2版），成文堂2006年版，第506页。
参见（日）山中敬一著：《刑法总论Ⅱ》，成文堂1999年版，第759-760页。
参见（日）山口厚著：《刑法总论》（第2版），有斐阁2007年版；第294页以下；（日）胜亦藤彦著：《刑法》，法学书院2006年版，第280以下；（日）曾根威彦著：《刑法の重要问题〔总论〕》（第2版），成文堂2005年版，第301页以下；（日）山中敬一著：《ロ—スク—ル讲义刑法总论》，成文堂2005年版，第354页以下；（日）大岛一泰著：《刑法总论讲义》，信山社2004年版，第422页以下；（日）内山量雄：“教唆犯处罚．未遂犯处罚の根据と「未遂の教唆」の周边问题について”，载《神山敏雄先生古稀祝贺论文集第一卷过失犯论．不作为犯论．共犯论》，成文堂2006年版，第514页以下；（日）豊田兼彦：“中立的行为による帮助と共犯の处罚根据——共犯论と客观的归属论の交错领域に关する一考察——”，载《神山敏雄先生古稀祝贺论文集第一卷过失犯论．不作为犯论．共犯论》，成文堂2006年版，第559页以下；等等。
以上参见（德）H. Mayer, T?terschaft, Teilnahme, Urheberschaft, Festschr. F. Rittler, 1957, S. 254；（德） Trechsel, Schweizerisches Strafrecht, A., Ⅰ, 2. Aufl., 1986,S. 32；（日）江家义男著：《刑法（总论）》，千仓书房1952年版，第190页；（日）庄子邦雄著：《刑法总论》，青林书院新社1969年版，第712页以下。.
（德）Cramer=Sch?nke=Schr?der, Kommentar, Vorbem., §25, Rdnr., 20.
（日）今上益雄著：《解说刑法》（5订版），住宅新报社2005年版，第93页。
（日）曾根威彦著：《刑法の重要问题〔总论〕》（第2版），成文堂2005年版，第299页。
（日）豊田兼彦：“中立的行为による帮助と共犯の处罚根据——共犯论と客观的归属论の交错领域に关する一考察——”，载《神山敏雄先生古稀祝贺论文集第一卷过失犯论．不作为犯论．共犯论》，成文堂2006年版，第559-560页。
（日）松宫孝明著：《刑法总论讲义》（第3版），成文堂2004年版，第279-280页。第282页。
（日）井田良、内海朋子、饭岛畅、大山撤、野村和彦、照沼亮介、南由介、佐藤拓磨著：《よくわかる刑法》，ミネルブァ书房2006年版，第86页。
参见张明楷著：《法益初论》，中国政法大学出版社2000年版，第3页。
（日）佐伯仁志：“共犯论（1）”，载《法学教室》2006年第2期（总第305号），第52页。
参见（日）前田雅英著：《刑法总论讲义》（第4版），东京大学出版会2006年版，第409页。
陈兴良著：《共同犯罪论》（第二版），中国人民大学出版社2006年版，第221页。
高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（第三版），北京大学出版社、高等教育出版社2007年版，第194页。
杨金彪：“责任共犯论批判”，载2006年第6期《法律科学》， 第89页。
《日本刑法典》，张明楷译，法律出版社2006年版，第27页。
参见（日）佐伯仁志：“共犯论（2）”，载2006年第3期（总第306号）《法学教室》，第43页。
以上参见（德）Less, Der Unrechtscharakter der Anstifttung, ZStW, 69, 1957, S. 47; （德）Hans Welzel, Das Deutsche Strafrecht, 11. Aufl., 1969, S. 115; Stefan Trechsel , Der Strafgrund der Teilnahme, 1967, S. 13ff; （日）川端博著：《刑法总论讲义》，成文堂1995年版，第498-499页；（日）大塚仁著：《刑法概说（总论）》（第三版增补版），有斐阁2005年版，第275页；（日）佐久间修著：《刑法讲义（总论》，成文堂1997年版，第341-342页；（日）冈野光雄著：《刑法要说总论》，成文堂2001年版，第280页；等等。
（日）内山量雄：“教唆犯处罚．未遂犯处罚の根据と「未遂の教唆」の周边问题について”，载《神山敏雄先生古稀祝贺论文集第一卷过失犯论．不作为犯论．共犯论》，成文堂2006年版，第514-515页。
参见（日）西田典之著：《刑法总论》，弘文堂2006年版，第314-315页。
（日）山口厚著：《刑法总论》（补订版），有斐阁2005年版，第255页。
参见（日）高桥则夫著：《共犯体系と共犯理论》，成文堂1988年版，第165页。
（日）豊田兼彦：“中立的行为による帮助と共犯の处罚根据——共犯论と客观的归属论の交错领域に关する一考察——”，载《神山敏雄先生古稀祝贺论文集第一卷过失犯论．不作为犯论．共犯论》，成文堂2006年版，第560页。
参见（德）Claus Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil, band Ⅱ, 2003, S. 129ff; （日）西田典之著：《刑法总论》，弘文堂2006年版，第315-316页。
以上参见（德）Schmidh?user, Strafrecht, A. T., 2. Aufl., 1975, S. 532; （德）Lüderssen, Zum Strafgrund der Teilnahme, 1967, S. 25ff, 119ff; （日）山中敬一著：《刑法总论Ⅱ》，成文堂1999年版，第763页以下；（日）葛原力三：“共犯の处罚根据と处罚限界”载《法学教室》2004年第2期（总第281号），第63页以下，第282号第68页以下。
（日）山口厚著：《刑法总论》（第2版），有斐阁2007年版，第298页。
（日）西田典之著：《刑法总论》，弘文堂2006年版，第316页。
（日）丰田兼彦：“中立的行为による帮助と共犯の处罚根据——共犯论と客观的归属论の交错领域に关する一考察——”，载《神山敏雄先生古稀祝贺论文集第一卷过失犯论．不作为犯论．共犯论》，成文堂2006年版，第560页。
（日）照沼亮介：“共犯の处罚根据论と中立的行为による帮助”，载《神山敏雄先生古稀祝贺论文集第一卷过失犯论．不作为犯论．共犯论》，成文堂2006年版，第573页。
（日）曾根威彦著：《刑法の重要问题〔总论〕》（第2版），成文堂2005年版，第306-307页。
（日）井田良、内海朋子、饭岛畅、大山撤、野村和彦、照沼亮介、南由介、佐藤拓磨著：《よくわかる刑法》，ミネルブァ书房2006年版，第87页。
以上参见（德）Jescheck, Lehrbuch des Strafrechts ,Allgemeiner Teil.,5. Aufl., 1996,S. 684; （德）Maurach, Deutsches Strafrecht, Allgemeiner Teil., 4. Aufl., 1971, S. 680；（日）曾根威彦著：《刑法の重要问题〔总论〕》（第2版），成文堂2005年版，第307-309页；（日）崛内捷三著：《刑法总论》（第2版），有斐阁2004年版第266页。
（德）Claus Roxin, Zum Strafgrund der Teilnahme, in: Festschrift Für Walter Stree und Johannes Wessels zum 70. Geburtstag, 1993, S.370ff.
（日）井田良著：《刑法总论の理论构造》，成文堂2005年版，第315页。
（德）Claus Roxin, LK, Vor §26 Rdn. 16.
  以上参见（德）Claus Roxin, Zum Strafgrund der Teilnahme, in: Festschrift Für Walter Stree und Johannes Wessels zum 70. Geburtstag, 1993, S.365ff; （德）Herzberg, Anstiftung und Beihilfe als Straftabest?nde, GA, 1971, S.1; （德）Otto,Straflose Teilnahme ?, Festschr. F. Lange, 1976, S. 203ff; （德）Stratenwerth, Strafrecht, Allgemeiner Teil., Ⅰ, 3. Aufl., 1981,S. 239ff; （德）Samson, Rudolphi-Samson-Schreiber, Systematischer Kommentar zum Strafgesetzbuch, Band. Ⅰ Allgemeiner Teil., 2. Aufl., 1977, Vor §26 Rdn. 14; （日）高桥则夫著：《共犯体系と共犯理论》，成文堂1988年版，第161页；（日）齐藤诚二：“共犯の处罚の根据についての管见”，载下村古稀《刑事法学の新动向.上》，成文堂1995年版，第25页；（日）井田良著：《刑法总论の理论构造》，成文堂2005年版，第316-319页；（日）昭沼亮介著：《体系的共犯论と刑事不法论》，弘文堂2005年版，第171-174页；（日）松宫孝明著：《刑法总论讲义》（第3版），成文堂2004年版，第279-280页。第283-284页；（日）山口厚著：《刑法总论》（第2版），有斐阁2007年版，第300页；（日）西田典之著：《刑法总论》，弘文堂2006年版，第317页，等等。
当然，对于教唆他人进行聚众斗殴的人，也有可能被评价为聚众斗殴罪的首要分子，问题只是在于如何认定首要分子。
以上参见张明楷：《外国刑法纲要》（第二版），清华大学出版社2007年版，第297-298页；（日）东京り—がルマインド编著：《刑法Ⅰ<总论>【行为无价值版】）》，株式会社东京り—がルマインド2001年版，第309-340页。
张明楷：“受贿罪的共犯”，载2002年第1期《法学研究》，第47页。
张明楷：“刑事立法的发展方向”，载2006年第4期《中国法学》，第26页。
张明楷：“刑事立法的发展方向”，载2006年第4期《中国法学》，第22页以下。
（德）H. Mayer, T?terschaft, Teilnahme, Urheberschaft, Festschr. F. Rittler, 1957, S.260f.
（德）Hans Welzel, Das Deutsche Strafrecht, 11. Aufl., 1969, S. 123;
（德）Maurach, Deutsches Strafrecht, Allgemeiner Teil., 4. Aufl., 1971, S. 668f.
以上参见（日）东京り—がルマインド编著：《刑法Ⅱ<总论>【行为无价值版】）》，株式会社东京り—がルマインド2002年版，第357-358页；（日）西田典之著：《刑法总论》，弘文堂2006年版，第351以下。
参见（日）团藤重光著：《刑法纲要各伦》（第三版），创文社1990年版，第90页；大冢仁著：《刑法概说（各伦）》（第三版），有斐阁1996年版，第601页。
参见（日）前田雅英著：《刑法各论讲义》（第4版），东京大学出版会2007年版，第541-542页；木村光江著：《演习刑法》，东京发大学出版会2003年版，第372页。
参见（日）木村龟二著：《刑法各论》，有斐阁1957年版，第314页。
参见（日）大谷实著：《新版刑法讲义各论》，成文堂2002年版，第589页；川端博著：《刑法各论概要》（第3版），成文堂2003年版，第344页；西田典之著：《刑法各论》（第二版），弘文堂2002年版，第452页；林干人著：《刑法各论》，东京大学出版会1999年版，第460页；平野龙一著：《刑法概说》，东京大学出版会1977年版，第258页；山口厚著：《刑法各论》，有斐阁2005年版，第583页。
大判昭和8.10.18刑集12卷1820页、最决昭和35.7.18刑集14卷9号、最决昭和60.7.3判时1173号151页、最决昭和40.9.16刑集19卷6号679页。
（日）西田典之著：《刑法各论》（第四版），弘文堂2007年版，第423页。
（日）前田雅英著：《刑法各论讲义》（第4版），东京大学出版会2007年版，第346页。
大判明治42.8.10刑录15辑1083页、大判昭和11.11.21刑集15卷1501页、最决昭和18.10.19刑集7卷10号1945页、最决昭和32.4.30刑集11卷4号1502页。
参见（日）团藤重光著：《刑法纲要各论》（第3版），创文社1990年版，第104页；平野龙一著：《刑法概说》，东京大学出版会1977年版，第290页；大冢仁著：《刑法概说（各论）》（第3版），有斐阁1996年版，第610页；中森喜彦著：《刑法各论》（第2版），有斐阁1996年版，第324页；曾根威彦著：《刑法各论》（第3版），弘文堂2001年版，第305页；前田雅英著：《刑法各论讲义》（第3版），东京大学出版会1999年版，第475页；山口厚著：《刑法各论》（补订版），有斐阁2005年版，第592页。
参见（日）西田典之著：《刑法各论》（第2版，弘文堂2002年版，第461页；冈野光雄著：《刑法要说各论》（第4版），成文堂2003年版，第346页；川端博著：《刑法各论概要》（第3版），成文堂2003年版，第352页；大谷实著：《新版刑法讲义各论》（第3版），成文堂2000年版，第604页。
参见（日）武藤真朗：《司法に对する罪と共犯》，载西田典之、山口厚编：《刑法的争点》，有斐阁2000年版，第247页。
张明楷著：《论妨害作证罪》，载2007年第8期《人民检察》， 第22页。
刘杰：“帮助毁灭、伪造证据罪若干问题研究”，载2004年第3期《中国人民公安大学学报》，第66页。
参见（日）山口厚著：《刑法各论》（补订版），有斐阁2005年版，第574页。
张明楷著：《刑法学》（第三版），法律出版社2007年版，第789页。
张明楷：“刑事立法的发展方向”，载2006年第4期《中国法学》，第23页。
张明楷著：《刑法学》（第三版），法律出版社2007年版，第762页。
参见张明楷：《外国刑法纲要》（第二版），清华大学出版社2007年版，第331页。
《日本刑法典》（第2版），张明楷译，法律出版社2006年版，第28页。
《德国刑法典》（2002年修订），徐久生、庄敬华译，中国方正出版社2004年版，第12页。
杨兴培：《再论身份犯与非身份犯的共同受贿问题》，载2005年第5期《华东正犯学院学报》，第32-33页。
张明楷：“受贿罪的共犯”，载2002年第1期《法学研究》，第37页。
（德）Schmidh?user, Strafrecht, A. T., 1. Aufl., 1970, S. 438.
（德）Lüderssen, Zum Strafgrund der Teilnahme, 1967, S.137.
参见（日）大冢仁著：《刑法入门》（第四版），有斐阁2003年版，第140-141页。
参见（日）井田良：《共犯と身份》，载2001年第12期《法学教室》，第27页。
参见（日）萩原滋著：《刑法概要（总论）》，成文堂2002年初版，第184页。
参见（日）西田典之著：《新版共犯と身份》，成文堂2003年新版，第131以下。
参见（日）山中敬一著：《刑法总论（II）》，成文堂1999年出版，第868页。
参见（日）山口厚：《共犯论》，载《法学教室》，2000.11—No.242，第99-101页。
日本刑法典第185条赌博罪规定：“赌博的，处五十万元以下罚金或者科料。但以供一时娱乐之物进行赌博的，不在此限。”第186条常习赌博罪规定：“常习赌博的，处三年以下惩役。”见《日本刑法典》，张明楷译，法律出版社1998年9月第1版，第58-59页。
日本刑法典第199条杀人罪规定：“杀人的，处死刑、无期或者三年以上惩役。”第200条的杀害尊亲属罪已被删除。见《日本刑法典》，张明楷译，法律出版社1998年9月第1版，第64页。
日本刑法典第252条侵占罪规定：“侵占自己占有的他人的财物的，处五年以下惩役。”第253条规定：“侵占在业务上由自己占有的他人的财物的，处十年以下惩役。” 见《日本刑法典》，张明楷译，法律出版社1998年9月第1版，第80页。
参见张明楷著：《法益初论》，中国政法大学出版社2000年版，第329以下。
关于部分犯罪共同说，张明楷教授认为，二人以上虽然共同实施了不同的犯罪，但当这些不同的犯罪之间具有重合的性质时，则在重合的限度内成立共同犯罪。例如，甲以杀人的故意、乙以伤害的故意共同加害于丙时，只在故意伤害罪的范围内成立共犯。但由于甲具有杀人的故意与行为，对甲应认定为故意杀人罪（不成立数罪）。再如，A教唆B敲诈勒索他人财物而B实施了抢劫行为时，A、B在重合的限度内即敲诈勒索罪的限度内成立共犯。但由于B具有抢劫的故意与行为，对B应认定为抢劫罪（不成立数罪）。
参见（日本）山口厚著：《刑法总论》（补订版），有斐阁2005年版，第69页。
参见陈兴良：《共同犯罪论》，中国社会科学出版社1992年版，第354-365页。
参见马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1999年版，第582-584页。
参见樊风林、宋涛：《职务犯罪的法律对策及治理》，中国公安大学出版社1994年版，第245页。
参见赵秉志：《犯罪主体论》，中国人民大学出版社1989年版，第299-303页。
参见赵秉志：《共犯与身份问题研究——以职务犯罪为视角》，马克昌、莫洪县主编：《中日共同犯罪比较研究》，武汉大学出版社2003年版，第129页。
参见张明楷：《刑法学》（第二版），法律出版社2003年版，第354页。