笔者认为，自己窝藏赃物不构成犯罪，教唆他人帮助藏匿赃物的，也因为欠缺期待可能性而无罪，尽管被教唆者构成窝藏赃物罪。刑法理论上也未见可罚论的主张。通观我国的司法判例，基本上都是本犯教唆他人帮助藏匿、转移、收购、销售赃物的，但没有一个案例将本犯的教唆行为评价为犯罪，而都是仅将被教唆者作为窝藏、转移、收购、销售赃物罪处理。

　　3、本犯教唆他人作伪证

　　本犯对于自己的刑事案件教唆他人（包括本来的证人）作伪证的，能否作为教唆犯进行处罚？日本判例上的一致意见是肯定伪证罪教唆犯的成立。[56]日本刑法理论上，肯定论也是一种通说的见解。[57]但也有学者认为，既然隐藏自己刑事案件的证据因为不具有期待可能性而不可罚，那么，可以认为是一种证据隐藏行为的伪证教唆行为，也同样不具有期待可能性，故不可罚。[58]应该说，从日本刑法规定来看，伪证罪的法益侵害性要高于藏匿犯人和隐灭证据，正因为如此，尽管日本刑法第105条有关于亲属藏匿犯人或隐灭证据任意免除刑罚的规定，以及日本刑事诉讼法有亲属拒证权的规定，但却没有亲属作伪证减免刑罚的规定。法律虽然不能期待本犯自己不作虚伪供述，但应该能够期待本犯不去实施法益侵害性更高的伪证教唆行为，本犯的伪证教唆行为具有可罚性。[59]

　　关于伪证教唆的可罚性，国内有学者认为，“原则上赞成当事人可以构成妨害作证罪主体的观点，但同时认为，对此也不能绝对化。以刑事案件的被告人为例，被告人本人作虚假陈述的，不可能成立伪证罪，也不可能成立妨害作证罪。这是因为缺乏期待可能性，即不能期待被告人不作虚假陈述。所以，如果被告人采取一般的嘱托、请求、劝诱等行为阻止他人作证或者指使他人作伪证的，可以认为缺乏期待可能性，而不以妨害作证罪论处。但是，如果被告人采取暴力、威胁、贿买等方法阻却他人作证或者指使他人作伪证的，则因为并不缺乏期待可能性，而认定为妨害作证罪。”[60]笔者同意该学者的观点。从共犯的处罚根据来看，因为正犯的行为违法，所以责任共犯论、违法共犯论以及修正惹起说都会得出处罚伪证教唆的结论。纯粹惹起说和混合惹起说虽然全部或部分肯定违法的相对性，但也可能根据法益保护等方面的理由，得出处罚伪证教唆的结论。

　　（二）教唆本犯

　　本犯就自己的刑事案件作虚假供述、毁灭、伪造证据、藏匿自己、藏匿赃物的，因为缺乏期待可能性而不构成相应的犯罪。问题是，他人教唆本犯实施这些行为的是否构成犯罪？

　　从共犯的处罚根据来看，若支持纯粹惹起说的立场，因为承认绝对的违法的相对性，既肯定“没有共犯的正犯”，也肯定“没有正犯的共犯”，故尽管本犯自己做虚假供述、毁灭、伪造证据、藏匿自己或赃物的行为不构成犯罪，仍然可能肯定教唆行为的可罚性。但若坚持修正惹起说的立场，因为坚持绝对的违法的连带性，即共犯违法的前提是正犯行为必须违法，既否定“没有正犯的共犯”，也否定“没有共犯的正犯”，故既然本犯自己实施这些行为都不构成犯罪，教唆行为就也不应构成犯罪。如坚持混合惹起说的立场，因为是一种折中的立场，虽然肯定“没有共犯的正犯”，但否定“没有正犯的共犯”，故与修正说会得出同样的结论：既然本犯自己都不构成犯罪，教唆行为本身也不应构成犯罪。这是从共犯的处罚根据原则上得出的结论，是否可罚还应具体分析。

　　1、他人教唆本犯作虚假供述的

　　本犯自己做虚假供述的不构成犯罪，故本犯显然不是我国刑法第305条伪证罪的主体，问题是：能否认为辩护人教唆本犯作虚假供述的构成刑法第306条辩护人、诉讼代理人妨害作证罪？其他人教唆本犯作虚假供述的能否构成刑法第307条第1款的妨害作证罪？笔者目前没有看到这方面的肯定性主张。这其中的原因大概在于，刑法第306条的“威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的”，以及第307条第1款“以暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作证或者指使他人作伪证的”行为，所针对的对象仅限于证人，而本犯通常不会被认为是证人，既然本犯不是这两个罪名中行为人所针对的对象，教唆本犯作虚假供述的当然也就不构成妨害作证的犯罪了。

　　2、他人教唆本犯毁灭证据的

　　本犯自己毁灭、伪造证据，同样因为缺乏期待可能性而不构成犯罪，问题是，他人教唆本犯自己毁灭证据的，他人能否构成帮助毁灭证据罪？有观点认为，“‘帮助’有以下情形：（1）帮助者有为当事人毁灭、伪造证据出谋划策、提供便利条件的行为，即帮助者为‘帮助犯’的。如帮助者主动教唆、指使当事人自己或者其他人为当事人毁灭、伪造证据的，……”[61]该观点显然是认为教唆本犯自己毁灭证据的，教唆者应以帮助毁灭证据罪论处。诚然，“帮助”尚且能构成犯罪，教唆行为更应该构成犯罪，但问题是，帮助毁灭证据罪中的“帮助”并不是共犯意义上的“帮助”，而是一种实行行为，或者说，“帮助”当事人毁灭证据，一定意义上应作“为当事人”毁灭证据理解。固然教唆他人帮助本犯毁灭证据，可以构成帮助毁灭证据罪的教唆犯，但教唆本犯毁灭证据的，却因为缺乏被教唆者即正犯构成犯罪这一前提条件，缺乏被教唆者的实行行为，根据共犯从属性说，也不能将单纯的教唆行为评价为犯罪。故在当事人的毁灭证据的正犯行为都不构成犯罪的情况下，却处罚教唆行为，不能说具有合理性。作为结论：教唆本犯自己毁灭证据的，不构成帮助毁灭证据罪。

　　3、他人教唆本犯藏匿的

　　本犯犯罪后躲藏起来显然不构成窝藏罪，问题是，他人教唆本犯藏匿的，是否构成窝藏罪？日本刑法理论和判例通常认为，劝本犯逃亡并指明逃亡的路线的，构成藏匿犯人罪。[62]有观点认为，“劝诱、迫使犯罪人逃匿的，也属于‘帮助其逃匿’。”[63]该观点认为教唆本犯逃匿的，构成窝藏罪。从刑法第310条“明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿”的规定来看，将本罪条文的“帮助”像帮助毁灭证据罪的“帮助”一样，理解为“为当事人”可能存在障碍。因为，逃匿行为只能由本犯自己实施，不能由其他人来“为本犯”逃匿，这跟毁灭证据既可由本犯实施也可由他人实施不一样。所以，笔者原则上赞同教唆本犯藏匿构成窝藏罪的结论。

　　4、他人教唆本犯窝藏赃物的

　　本犯自己藏匿赃物的不构成犯罪，问题是，教唆本犯自己藏匿赃物的，是否构成窝藏赃物罪？笔者目前没有看到国内学者的相关论述。应该认为，在被教唆者都不构成犯罪的情况下，处罚教唆犯不合适，因而，他人教唆本犯藏匿赃物的，不构成窝藏赃物罪。

　　最后，必要的共犯不可罚这本身似乎已达成共识，但问题是必要的共犯本身的范围如何划定，这直接关系必要的共犯理论适用直至罪与非罪的确定。如果将必要的共犯的范围划的太宽，不仅使本已不堪负荷的必要的共犯更加难以承受其重，而且也会不当缩小刑法共犯的处罚范围。如果将必要的共犯范围划得太窄，也会使本应作为必要的共犯处理而不可罚的行为，而作为可罚的共犯处罚。从一定意义上，必要的共犯范围的合理划定是必要共犯理论适用的前提性问题。我国虽然规定了伪造国家机关公文、证件和伪造居民身份证的犯罪，却没有像日本等国那样规定使用虚假的公、私文书也构成犯罪的规定，这从立法上论上讲是一个刑罚处罚漏洞。[64]但是，在存在立法漏洞的情况下，能否将其作为相关伪造犯罪的共犯进行处理呢？例如，对购买伪造的居民身份证的行为应当如何处理？司法实践中出现了三种做法：一是认定为买卖国家机关证件罪；二是认定为伪造居民身份证的共犯；三是不认定为犯罪。有学者指出，“应当肯定的是，刑法并不处罚购买居民身份证的行为，而提供照片、预付现金等只是购买伪造的居民身份证不可缺少的行为。易言之，提供照片与预付现金，没有超出购买伪造的居民身份证的行为范围，既然如此，就不宜认定为犯罪。”[65]笔者认为，购买伪造的居民身份证，属于伪造居民身份证犯罪的对向参与形式，也就是属于伪造居民身份证罪的必要的共犯，不作为犯罪处理是合理的。

　　又如，我国刑法第三章第一节生产销售伪劣商品罪规定处罚的只是伪劣商品的生产、销售行为，而没有规定处罚购买伪劣商品的行为，能否将购买伪劣商品的行为评价为生产、销售伪劣商品罪的共犯甚至是正犯呢？最高人民法院、最高人民检察院2001年4月5日发布的《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定：“医疗机构或者个人，知道或者应当知道是不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料而购买、使用，对人体健康造成严重危害的，以销售不符合标准的医用器材罪定罪处罚。”购买、使用，应该说属于刑法第145条所规定的销售不符合标准的医用器材罪的对向参与形式，属于该罪的必要的共犯。只要医院不是大量购进伪劣医用器材又大量销售出去，就不宜评价为销售不符合标准的医用器材罪。若严重危害患者健康的，可以责任事故犯罪或者过失致人重伤、死亡罪进行评价。

　　还如，刑法规定了挪用公款罪、挪用资金罪，能否将使用所挪公款、资金的行为作为挪用公款罪、挪用资金罪的必要的共犯进行评价呢？若认为属于必要的共犯，则相关司法解释存在疑问，例如，1998年4月29日最高人民法院发布的《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第八条规定：“挪用公款给他人使用，使用人与挪用人共谋，指使或者参与策划取得挪用款的，以挪用公款罪的共犯定罪处罚。”立法者当然预想到了有挪就有用的行为，事实上该司法解释第一条也肯定了刑法第三百八十四条规定的“挪用公款归个人使用”包括“挪用者本人使用或者给他人使用”。从实践来看，尽管不排除国家工作人员把公款挪出后主动寻找使用公款的人的情形，但恐怕大多数时候是企图使用公款的人主动找到掌控公款的国家工作人员，“与挪用人共谋，指使或者参与策划取得挪用款”。这其实是一种定型的对向参与形式，作为共犯进行处罚，还值得商榷。