如前所述，共犯处罚根据论中，无论哪一种学说，都得回答必要的共犯处理问题。从理论根基上看，主张人的不法论和违法的连带性的责任共犯论和违法共犯论，本来的结论都是处罚必要的共犯，但考虑到一律可罚的结论可能不合理，不得已找出其他的理由为不具有可罚性的情形进行说明。例如，责任共犯论的代表性人物德国学者Mayer认为，“必要共犯的参与者从生活领域的诸前提出发对于正犯行为的不法未必存在认识，因而必要共犯的不可罚性完全是个解释论的问题。”[45]又如，违法共犯论的代表性人物德国学者Welzel认为，“就必要的共犯事例，如暴利罪、与被保护者猥亵罪、逃亡罪、卖春媒介罪、未成年诱拐罪等，必要共犯的可罚与否，应从共犯与正犯的本质上进行考察，从具体个别的构成要件的实质意义上进行检讨，例如，暴利罪的借主、与保护者猥亵罪的被保护者是该当构成要件的保护对象，另外，未成年诱拐罪中的未成年人仅仅是可罚行为的对象而已，逃亡罪中的被拘禁者处于特别的动机状态而不可罚。”[46]

　　修正惹起说虽然属于因果共犯论内部的一种学说，由于主张绝对的违法的连带性，所以在必要共犯的处罚问题上本来的结论也是可罚，但考虑到全部可罚又显然不合理，于是不得不寻找不可罚的理由。按照德国判例和理论的通说，至少在必要的共犯属于该当刑罚法规的保护对象时，作为共犯应该不可罚，但是，按照违法的连带性观点，由于正犯违法，共犯也应违法，为此，修正惹起说的代表性人物德国学者Maurach认为，“必要共犯的问题，应通过各个具体的构成要件的解释来解决，共犯不法未必总是一贯地依存于正犯的不法。”[47]

　　因果共犯论中纯粹惹起说和混合惹起说由于都承认违法的相对性，所以在必要的共犯的不可罚性问题上的说明并不存在特别的困难。但是需要说明的是，从共犯的处罚根据上说明必要的共犯的处罚问题，只能得出大致方向上的结论。即使方向性的结论是不可罚，但理论和判例完全可能出于某种具体的理由而主张必要的共犯可罚，所以必要的共犯的处罚问题还需要进行具体分析。

　　在日本，关于必要的共犯的处理存在立法者意思说、实质说以及两者并用的并用说。立法者意思说认为，在具有对向犯性质的a、b两种行为中，当法律仅将a行为作为犯罪定型加以规定时，对于当然可以定型地预料到的b行为，是因为立法者当时认为可以不予考虑，所以不处罚b行为正是立法者的意思。日本判例也持此观点，早在没有规定行贿罪的旧刑法时代，就有判例判定行贿行为作为对向行为不具有可罚性。但立法者意思说受到了批判：一是，什么是不可罚的必要性参与行为，应该说界限不明确；二是，立法者意思说的基本思想不具有一贯性。实质说认为，必要性共犯不可罚的实质性根据之一在于其处于“被害人的地位”，如日本《禁止未成年人吸烟法》保护的对象就是未成年人，所以即使是未成年人积极要求店主出售给其香烟的，也不应作为教唆犯进行处罚。实质性根据之二在于有些情况下参与者并无责任。例如，本犯自己毁灭证据尽管也妨害了司法活动，但由于不具有期待可能性而不具有责任。在本犯教唆他人帮助毁灭证据时，若对本犯作为毁灭证据罪的教唆犯进行处罚，则无疑是前述已经批判过的责任共犯论和违法共犯论的理论归结。应该说，本犯作为正犯毁灭证据时不可罚，作为更轻行为形式的共犯就应该更不具有可罚性。再则，本犯并不属于毁灭证据罪的犯罪主体，即使作为共犯也不符合该罪的共犯的修正的构成要件。若是认为本犯可以作为教唆犯进行处罚，则连最小限度的从属性立场都没有坚持，而是所谓的一般违法性说立场，这样就使构成要件完全失去了定型性。并用说认为，虽然实质说基本指出了正确的方向，但并不能以此为理由而完全否定立法者意思说这一意义上的必要性共犯概念的存在必要性。必要性共犯范围应该限定在，在成立某种犯罪的场合，概念性地当然必要的对向性参与行为，只要是属于这一范畴的行为，便不应再考虑其是否具有定型性或通常性。其理由在于，这属于在共犯构成阶段对处罚范围的限定，其可罚性并不应为行为人的当罚性所左右。[48]

　　笔者赞成实质说。因为，即使是所谓的立法者意思其实也是基于实质的考虑。例如，立法者正是考虑到购买枪支、假币与出售枪支、假币的行为具有同样的法益侵害性，才将买卖行为一并进行规定。立法者考虑到虽然收买被拐卖的妇女、儿童的行为具有相当的法益侵害性，但毕竟轻于拐卖妇女、儿童罪，所以在刑法第240条拐卖妇女、儿童罪以外另外规定了刑法第241条第1款的收买被拐卖的妇女、儿童罪；立法者之所以没有规定购买毒品罪，是因为购买毒品自己吸食的本身就是受害者，故购买毒品自己吸食的无需作为犯罪予以规制。笔者以实质说为立场明确以下几点：

　　首先，在必要共犯的对向一方属于刑法所保护的对象时，应当然地排除可罚性。例如，我国刑法第240条规定的拐卖妇女罪的对象是妇女，故即使是妇女主动要求人贩子将自己卖到经济发达地区去，妇女也不应作为拐卖妇女罪的教唆犯进行处罚。又如，吸毒者（瘾君子）显然是贩卖毒品罪的保护对象，故即使是瘾君子再三恳请毒贩想办法弄到毒品卖给他的，瘾君子也不宜认定为贩卖毒品罪的教唆犯进行处罚。还如，容留卖淫罪的保护对象虽然很难说就是卖淫妇女本身，但从保护妇女的权益上看，卖淫女还是卖淫嫖娼犯罪的受害者，因此，即使卖淫女积极主动要求他人容留其卖淫的，也不宜认定其为容留卖淫罪的教唆犯。

　　其次，对于本犯作为正犯不具有构成要件的符合性而教唆他人实施该当构成要件的违法行为的，以及他人教唆本犯实施不具有构成要件该当性的行为，都不宜将教唆者认定为教唆犯定罪处罚，除非该教唆行为已被相关犯罪构成要件“正犯化”，才能单独作为相关犯罪的正犯定罪处罚。国外在共犯的处罚根据以及必要的共犯的问题上都反复讨论到本犯教唆他人帮助毁灭、隐匿证据以及他人教唆本犯自己毁灭、隐匿证据时的处理，因此，笔者下面以我国妨害司法罪为例讨论本犯教唆和教唆本犯的处理。

　　（一）本犯教唆

　　1、本犯教唆他人毁灭、伪造证据

　　本犯自己毁灭、伪造证据的因为缺乏期待可能性而不构成犯罪，但本犯教唆他人毁灭、伪造证据的是否具有可罚性？这在日本刑法理论上有教唆犯成立说和教唆犯不成立说两种主张。教唆犯成立说认为，自己藏匿或隐灭证据，认为缺乏期待可能性，但教唆他人实施时就不能还是认为缺乏期待可能性。[49]此外，跟自己藏匿、隐灭证据相比，教唆他人藏匿、隐灭证据的行为具有更高的法益侵害性。[50]教唆犯不成立说认为，一是，从共犯独立性来看，共犯行为和正犯行为在刑法上应做同样的评价，既然本犯作为正犯都不处罚，作为教唆犯也不应处罚。[51]二是，本犯作为正犯没有期待可能性，作为共犯也同样没有期待可能性，本犯作为正犯尚不处罚，作为比正犯更轻的行为形式的教唆犯就更不应该受处罚。[52]至于日本判例的意见，一直以来都以本犯的教唆行为超出了本犯自己防御权的范围，系防御权的滥用，而不再认为缺乏期待可能性为由，主张教唆犯成立说。[53]

　　笔者认为，以共犯独立性说作为教唆犯不成立的根据固然不可取，因为现在共犯独立性说几乎没有支持者，而共犯从属性说绝对是一种主流的观点。但是，认为本犯教唆他人实施的情况下，法益侵害性提高，这也未必具有说服力。从他人帮助毁灭、伪造证据的实际情况来看，他人主动帮助毁灭、伪造证据的未必属常态情况。常态情况可能是，本犯主动要求他人帮助毁灭、伪造证据。立法者既然认为本犯自己作为正犯不具有期待可能性，那么教唆他人实施也应该不具有期待可能性，作为正犯尚且不受处罚，作为共犯就更不应受处罚。此外，本犯作为教唆犯是否具有可罚性，从共犯的处罚根据看，责任共犯论会认为本犯的教唆行为具有可罚性，违法共犯论从违法的连带性出发，也会得出教唆犯成立的结论。在惹起说当中，肯定“没有共犯的正犯”的纯粹惹起说及混合惹起说，都会主张教唆犯不成立说。至于坚持绝对的违法连带性的修正惹起说，显然会主张教唆犯成立说。笔者赞成混合惹起说，因而主张教唆犯不成立说。

　　2、本犯教唆他人藏匿自己或赃物

　　本犯犯罪后躲藏起来或者藏匿赃物，应该认为因缺乏期待可能性而不具有可罚性，问题是，本犯唆使他人帮助逃匿或者藏匿赃物的，能否作为窝藏罪或窝藏赃物罪（也称窝藏犯罪所得及其收益罪）的教唆犯进行处罚？就本犯教唆他人藏匿自己而言，日本学者认为，“犯人本身并不属于藏匿犯人罪（相当于我国的窝藏罪）的构成要件主体，因而本犯的逃匿行为不可罚，其理由就在于缺乏期待可能性。那么，犯人教唆第三者藏匿自己的行为是否构成藏匿犯人罪的教唆犯呢？日本判例以‘以防御权的滥用’为根据，一贯持肯定态度。在学界，认为犯人‘甚至不惜让他人犯藏匿犯人罪以达到其目的的行为，与犯人自己实施的行为相比，二者情节并不相同，已经不能说没有定型性期待可能性’的观点很有影响。但是，这无疑属于责任共犯论的观点，即认为共犯的处罚根据在于使他人陷入罪责。对于犯人而言，既然连作为正犯都没有期待可能性，那么，作为较正犯更轻的犯罪形式的共犯，更应该认为没有期待可能性而不可罚。”[54]否定本犯教唆他人藏匿自己的行为的可罚性，在日本刑法理论上基本上处于通说的地位。

　　笔者认为，本犯犯罪后不能期待其不逃匿，也同样不能期待其不教唆他人帮助其逃匿。可以想象，在司法实践中极少会有他人主动提出要帮助本犯逃匿的，而基本上是本犯犯罪后主动要求他人帮助其逃匿。正如上述日本学者所言，本犯作为正犯尚不具有期待可能性，那么，作为比正犯更轻的行为形式的共犯就更不具有期待可能性了，因而不具有可罚性。事实上，笔者关注了司法实践中关于窝藏罪的大量判例，基本上都是本犯教唆他人帮助逃匿的，而没有一个判例将本犯以窝藏罪的教唆犯进行处罚。

　　就本犯教唆他人帮助藏匿赃物而言，日本学者认为，“跟盗窃犯自己处分赃物一样，盗窃犯参与盗品等犯罪的实行的，仍然属于不可罚的事后行为（最判昭24.10.1刑集3.10.1629）。本犯即使与他人共同搬运、保管赃物，尽管是共同正犯，本犯也不应评价为盗品等犯罪的主体。不过，盗窃罪的教唆犯或者从犯事后又参与盗品等犯罪的，能否成立盗品犯罪呢？例如，行为人唆使他人去盗窃财物然后收买赃物的，判例及通说认为成立盗窃罪的教唆犯与盗品罪的并合罪。的确，盗窃的教唆行为与盗窃的正犯行为在罪质上存在差异，盗品等犯罪的违法性也不能为盗窃的教唆行为进行完全的刑罚评价。但是，两者间作为牵连犯处理可能更为妥当。总之，参与本犯的不可罚的事后行为，例如协助盗窃犯人搬运赃物的，尽管本犯自身不该当盗品等搬运罪的构成要件，但参与者该当盗品等搬运罪的构成要件。”[55]从该日本学者的观点可以看出，盗窃犯即使与他人共同搬运赃物，都不符合盗品等犯罪的构成要件，教唆他人的应该更不构成犯罪。至于事前教唆他人盗窃而后收购赃物的，判例与理论的通说认为应作为盗窃罪与盗品等犯罪的并合罪及数罪并罚处理，当然也有学者认为成立牵连犯而应定一罪。