关于商标权保护范围。我国《商标法》第51条规定:“注册商标的专用权,以核准注册的商标和核定使用的商品为限。”如此界定商标权的保护范围“有利于执法机关正确划分侵权与非侵权的界限,制裁真正的商标侵权行为,保护注册商标所有人的合法权益。”[16]但随着电子商务的兴起,商标的使用行为脱离了传统的交易方式和市场范围。比如对于电子商务服务商标,如果仍旧局限在分类保护中,加上域名管理上的疏漏,就可能使消费者误认、误购,市场秩序混乱。随着电子商务的进一步发展,为了更有效地制止网上商标侵权,商标法可以考虑修改原来的商标专用权的保护范围,作出适当跨类保护的规定。
我国《民法通则》第106条规定:“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产,侵害他人财产、人身的,应当承担民事责任。”“没有过错,但法律规定应当承担民事责任的,应当承担民事责任。”亦言之,侵权责任一般适用过错责任原则。在理论界,包括商标侵权在内的知识产权侵权归责原则主要有三种学说:过错责任说[17]、混合说[18]和无过错责任说[19]。笔者以为,侵犯知识产权之行为是一般民事侵权行为,其归责原则应适用过错责任原则,但考虑到商标注册、专利核准都以依法公告为必要,所以对于侵犯知识产权的行为责任宜采过错推定原则。网络环境下的商标侵权,无非是主要利用了互联网络作为工具从事侵权行为,其侵权手段、对商标权人造成的损害较之传统商标侵权虽有其自身特点,但并无本质不同,具有侵权行为之一般特征,有关传统商标侵权行为的理论、概念等对于网络环境下的商标侵权应当也是适用的。对于网络环境下的商标侵权采过错责任原则,有利于惩罚侵权行为人、补偿受害人的损失,使有过错者承担责任,而无过错的人则可以免除法律的追究。
关于网络虚拟空间商标侵权行为的认定。“无论是使用原则还是注册原则,商标保护的立足点都是制止混淆。”[20]相对于传统商务,电子商务只是改变了一种交易形式。因此无论是传统的商标侵权行为,还是网络虚拟空间的商标侵权,认定的最主要标准在于是否足以造成公众混淆,即行为人的商标使用行为是否产生了“商业影响”。但是,互联网的无国界性令网上商标侵权的认定和处理步履维艰。在侵权行为的认定上,如果电子商务涉及两个国家,而商标并未在两国同时注册,则会出现认定上的困难。比如一个商标在美国注册,但未在中国注册,美国企业在美国通过网络销售使用该商标的商品,中国企业在中国通过电子商务购买到该商品并在中国销售。这一销售行为在中国是否构成侵权行为,对此问题的认识,仁智各见,肯定论者和否定论者都不在少数。侵权行为地是网上商标侵权认定中的又一个难题。通过互联网销售侵权产品,往往是跨地区甚至跨国界的,如何认定侵权行为地以及与此相联系的法律适用问题是各国司法机关面临的难题,对传统法律制度构成了很大的挑战。侵权损害的计算及赔偿问题,包括电子商务的财务计算、影响范围等与传统的商业形式有很大不同,这使得获得侵权人的销售财务记录,计算被侵权人的损失变得格外困难。笔者以为,问题的关键仍在于上述网上商标使用行为“商业影响”所及的空间范围,现行商标制度对此不得不作出回应。关于商标侵权形式。我国现行《商标法》第52条只规定了5种侵犯注册商标专用权的行为:未经商标注册人的许可,在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的;销售侵犯注册商标专用权的商品的;伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的;未经商标注册人同意,更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的;给他人的注册商标专用权造成其他损害的。《商标法实施条例》对“给他人的注册商标专用权造成其他损害的”也未作出网络环境下商标使用与侵权的具体解释。