建设刑事法治,在理论上理所当然要以代表了整体社会成员意志的人民代表大会制定的刑法典为依据,理论与实践都应当树立起刑法典的权威地位。作为执法机关的最高人民法院更应当全力维护刑法典的权威性和稳定性。然而现实总是吊诡和矫情的。刑法修订仅仅10来个年头,就有了150多个司法解释的频繁出台,一部刑法被植入了更多的最高司法机关的意思和意志。就法律的制定过程来说,还有个法定的程序制约、多数人的价值选择和面向理论学界与实践部门的草案讨论。而司法解释就其本身的地位而言还不是正宗的法律,但在实际的司法实践中,已经成了不是法律却胜似法律,今天不仅仅是法官而且是几乎所有的从事法律工作的从业人员由于现实的惯性作用离开了司法解释都已经是寸步难行了。然而司法解释究竟是谁来制定,谁来讨论,谁来表决,谁来监督,谁来制约。这一切在程序上都付诸阙如。一个大胆的判断,今天的大量的司法解释实际上是由少数精英凭自己的法律修养和知识储备加以制定出台的。如果类似于抢劫罪既遂、未遂的这一司法解释属于最高人民检察院的司法解释倒还可以理解。因为在我国作为公诉机关的人民检察院担负着维护社会秩序的主要责任,所以在观念上稍有一点激进是可以理解的。而人民法院则应该保持一种内敛的、紧缩的和在多种观点中学会选择保持平衡的状态。现实则恰恰相反。长此以往刑法典就有可能被数量庞大的司法解释所淹没,刑法典就有可能被虚置,被架空,这已不是杞人忧天。本来在培养全社会对法律信仰的过程中,法典就是一部“圣经”,正像在西方宗教信仰的领域里,基督教的教徒是拿着《圣经》用自己的心智与上帝对话一样,因此法官也应当是拿着法典以自己的心智与立法者直接对话。而现在大量过多的司法解释的出台,实际上就使得法官已无法再拿着法典直接与立法者进行对话。
对于司法解释,可以说我们是爱怨交加。一方面在中国目前整体法官队伍素质还不很高的情形下,必要的司法解释有效地帮助了基层法院的法官有了一个比刑法的抽象性、原则性和简略性规定更为直接详细地而又相当于法律的文本,多少有效地限制了法官过大的自由裁量权和避免一定程度上的无序现象,这也是一个有目共睹的积极现象。但另一方面它有时又明显超越了刑事立法权,在中国成了一种准立法活动。同时它还扼杀了法官及其他从事法律工作的从业人员对法律作更深入的理论研究和更深刻的价值选择,法官个体的价值选择和价值判断与学者们千军万马似的学术研究在这种司法解释面前是如此的不堪一击。本来刑事立法过程中存在着某些模糊的规定是刑事立法所无法避免的,某些条文的具体内涵和意指的边界有待于现实生活不断地加以展开,有待于法官们的潜心挖掘,有待于学者们的精心研究。西谚有语,上帝的归上帝,凯撒的归凯撒,亚里斯多德的归亚里斯多德。因此在某些现代法治建设得比较成熟的国度里,刑法的含意要么由法官根据自己的生活阅历和知识积累通过解读法典来加以理解和确定;要么由专门从事法律研究的学者们来进行学理上的解释,法官们只要能够在众多的学理解释中学会选择、保持平衡,再辅以多级审判体制的制约,就可以大致达到具体个案得以正确处理的既定目的。如果最高人民法院不从长远和更高的要求上提高各级法官的素质,促成法官们必须完成对自身的生活阅历的丰富和知识储备的跃升,其结果就有可能出现司法解释越多,法官的思维越僵化、态度越消极、素养越滞后的局面。
面对目前正在形成或者已经形成的司法解释高潮,我们能否“不识时务”的泼上一盆冷水? 这也许是一种命定了会是无甚大效但又是刑法理论界始终不渝的“西西佛式”的痴情努力。因为就目前很多的司法解释而言,往往一个司法解释就是一部小法律,司法解释的文本重量早已经远远超过了刑法典本身的重量,某些司法解释的目的已不是在解决一、二个具体的执法过程中的法律疑难问题,而是一种系统性、体系性的准立法的创制活动,法律规范的重叠现象已不是偶然的问题。刑法的既定规定因得不到司法解释的肯定就得不到贯彻执行,刑法作为既定法律和国家的基本法律的应有权威就在这种层层解释和多元解释中不断地流失和被放逐。这样的司法解释既造成了法律资源的极大浪费,又有立法僭越之嫌,助长了法律虚无主义倾向的出现与形成,也助长了法官不去就个案的特殊性进行必要的深入研究而一味的求助于司法解释更甚至求助于上级命令、指示或者暗示的倾向出现与形成,同时也助长了权威大于法威的倾向的出现与形成。伯尔曼在其著作《法律与革命——西方法律传统的形成》一书中曾经提到,法治社会的一个重要标志就是全社会都能养成对法律的信仰。然而当我们一次又一次、一级又一级不断地对法律进行解释又再解释,法律的本然权威与真信在这种解释过程中一次又一次流失和被放逐,而当我们的法官都无法信仰法律仅信赖司法解释甚至权力的时候,我们何以能建立起对法律的信仰目标呢?