由于德日民事诉讼法对我国影响很大,所以德国和日本关于诉讼标的与请求权关系的立法和学理,也影响到我国的立法和诉讼法理论。如前所述,目前,台湾地区主流学理与此一致,认为诉讼标的是原告在诉讼中所主张的实体权利或者法律关系。亦即在旧中国和目前台湾地区的民事诉讼中,诉讼标的,至少是给付之诉的诉讼标的,是指原告在诉讼中所主张的请求权。
从新中国建立到1982年试行民事诉讼法颁布后的很长一段时期内,我们并没有完整的民事诉讼法典。1982年颁行的试行民事诉讼法,在第四十七条(关于共同诉讼的规定) 、四十八条(关于第三人诉讼参加)等条文中采用了“诉讼标的”一词。但是,对于诉讼标的的涵义,我国民事诉讼法并未作出规定。1992年颁布的民事诉讼法在涉及诉讼标的概念的条款上未作改动。我国民事诉讼法在制定的过程中,既有前苏联民事诉讼法的影响,也受到旧中国民事诉讼法和日本民事诉讼法的影响。而前苏联、日本和旧中国民事诉讼法都属于大陆法系,因此我国现行民事诉讼法中的诉讼标的一词,应属于大陆法系诉讼标的概念,在涵义上自然也应依大陆法系的法理来确定。
我国学理在谈到诉讼标的时,一般是将其作为诉的要素之一来展开。由柴发邦、江伟、刘家兴、范明辛等诸位教授合著的《民事诉讼法通论》在“诉的要素”一节中,即认为诉的标的也就是诉讼标的,并认为诉讼标的是“原告请求法院通过审判加以保护的法律关系和实体权利。”[7]还有学者对诉讼标的进行如下的阐释:诉的标的,是任何一起民事纠纷案件都必须具有的,一起案件有一个诉讼标的,有的案件也可能有两个以上的诉讼标的。由于不同的诉讼标的,涉及实体法的不同规定,法院要作出不同的裁判,故称为不同的诉。在民事诉讼中,由于诉的种类不同,其诉讼标的也就不同……具体某一案件,以何法律关系为诉的标的,应以提起诉讼的当事人所表明的意思而定,即应以请求人民法院裁判的事项而定。”[8]这一表述与我国多数民事诉讼法教科书的观点相似,大致可代表我国学理关于诉讼标的的主流认识。除教科书外,学者们在论及诉讼标的时,其观点也大体如此,所不同的只是表述上的差异。因此,关于诉讼标的概念,我国学理所采仍是传统诉讼标的理论,即旧实体法说。
除了学理外,目前我国的司法实践,基本上也是从传统诉讼标的理论也就是旧实体法说的观点出发来对诉讼标的进行处理的。这主要体现在对民事诉讼法第一百零八条第三项的理解上。民事诉讼法第一百零八条第三项规定,起诉必须有具体的诉讼请求和事实、理由。对于诉讼请求,实务中一般是理解为当事人所欲达到的具体的法律上的效果(而不是抽象的法律效果) ,也可以说是具体的救济方式,例如给付之诉中的返还财产或赔偿损失的请求、确认之诉中请求确认权利存在或不存在的请求、形成之诉如离婚诉讼中解除婚姻关系的请求等,实际上就是诉的声明。对于事实,实务中一般理解为发生争议的法律上的事实,如侵权、违约、导致婚姻关系破裂的事实等;这些事实都是经过法律评价的事实或实体法所列举的事实,而不是未经法律评价的客观事实或者说自然历史事实。由于本条已将事实单列,所以本条中的理由一词,显然不是指事实,因此实务中一般将其理解为法律依据,并且主要指实体法律依据。换言之,原告于起诉之时,虽有具体的诉讼请求和争议事实,若无实体法律依据,仍无法获得法院的受理。例如,在一起关于所谓“亲吻权”的案件中,原告以“侵害亲吻权”为由向法院起诉,法院以亲吻虽然具有人格利益,但是法律对此无明确规定为由驳回了原告的诉讼请求。[9]此外,在我国司法实践中,即使有具体的诉讼请求和争议事实,当事人也列明了实体法律依据,但是如果当事人所选择的实体法律依据被认为与争议事实不符,也将招致不予受理或驳回起诉的后果。例如,在一起关于监护权的纠纷中,当事人双方在离婚时自愿达成了子女抚养协议,在履行协议的过程中发生了争议,原告以被告“侵害监护权”为由起诉到法院。一审和二审法院均以“侵权”案件受理并做出判决后,最高人民法院认为该案属抚养子女纠纷,从而建议再审法院撤销一、二审判决,驳回原告“侵权”的诉讼请求,并告知原告可以以子女抚养纠纷起诉。[10]因此,我国的民事诉讼,具有典型的规范处罚型诉讼的特征。而根据争议事实、依照相关实体法律规定提出诉讼请求这一起诉的形态,与旧实体法说关于诉讼标的是原告关于实体权利或法律关系的主张这一诉讼标的概念论是一致的。因此,关于诉讼标的概念,我国立法、学理和司法实践,基本上都持旧实体法说也就是传统诉讼标的理论的观点。