直到瓦哈的学说继任者赫尔维希(KonradHellwig) 提出旧实体法说的诉讼标的理论,诉讼标的始具有独立的诉讼法品格。赫尔维希认为,诉讼标的应依原告的权利主张来确定。诉权、诉讼上的请求权和实体上的请求权三个概念是有区别的。实体法上的请求权是既存的实体权利,而诉讼法上的请求,则是原告在诉讼程序中所提出的权利主张。此项主张,是原告于起诉时所主张的法律关系。在诉讼程序中,原告须将实体法上的权利或法律关系具体而特定地主张,方能成为法院的审判对象。换言之,诉讼标的是指原告在诉讼中所具体而特定地主张的实体法上的权利或法律关系。就是说,在起诉时,原告不是从引起诉讼的事件本身出发,而是从实体规范出发,先找到调整这一事件的实体规范,再依据该实体规范来评价事件,主张自己应拥有的实体法上的权利。原告所主张的实体权利,只是原告在诉讼中认为自己应拥有的权利,这一权利是否真实存在,尚须法院裁判。
此后,诉讼标的即指原告在诉讼上所主张的请求权。至于原告在诉讼上所主张的请求权与民法上的请求权也就是实体请求权的区别,大致如下:1. 民法上的请求权是指既存的实体权利,而原告在诉讼上所主张的请求权则是原告在诉讼中于其主观上向被告所主张的权利或者法律关系,这一权利在客观上未必存在;2. 原告在诉讼中可以就实体请求权的一部分进行主张,这个部分主张可以构成独立的诉讼标的,但是在实体法上,一个实体权利却是不可分割开来独立存在的;3. 实体上的请求权仅指请求权,原告在诉讼上所主张的请求权作为当事人在诉讼中的权利主张,不仅仅是关于实体请求权的主张,还有可能是关于形成权的权利主张。
上述赫尔维希所提出的将原告诉讼上的请求权作为诉讼标的的理论,被称作传统诉讼标的理论,也被称为旧实体法说。传统诉讼标的理论的优点是案件的诉讼标的易于确定,便于当事人攻击防御,便于法院裁判,既判力客观范围明确。因为诉讼标的是原告在诉讼中所主张的请求权,所以只要明确了原告主张的请求权内容,诉讼标的也就确定了。诉讼标的一旦确定,当事人攻击防御的重心、法院审理裁判的范围以及裁判既判力的客观范围也就能够确定了。
五、以当事人在诉讼中主张的请求权作为给付之诉的诉讼标的
德国关于诉讼标的与请求权关系的立法和学理,在德国法系的大陆法系国家影响深远。
受德国1877年民事诉讼法影响,日本民事诉讼法中的诉讼标的一词,其涵义也是从旧诉讼标的理论出发,指原告在诉讼中提出的具体的、特定的实体权利或法律关系的主张。与此同时,日本学理也继受了德国的传统诉讼标的理论。其主张以兼之一为代表。兼之一认为,诉讼标的是原告以诉要求法院审理其对于被告的权利主张在法律上适当与否,原告的请求必须是在法律上能够判断其适当与否的特定实体法上的权利或法律关系。因此诉讼标的的识别标准,是实体法上的权利或者法律关系。[6]日本另一学者中田淳一认为,原告起诉的目的,是确保社会生活中各种有形或者无形的利益,但是在诉讼上的主张,却必须以特定的法律根据为基础,因此诉讼标的是经实体法加以装饰的生活利益主张。[5](P163) 这种所谓经实体法装饰的生活利益主张,其外观表现就是请求权的主张。因此,在日本的立法和传统学理上,诉讼标的概念沿袭德国立法与学理,是指原告在诉讼上主张的实体权利。当然,原告在诉讼上所主张的实体权利,除少量形成权外,主要就是请求权。