在罗马法发达的同时,德国尚处于早期日尔曼社会。与同期的罗马法不同,早期日尔曼社会奉行部族习惯,没有发达的成文法,直到公元13世纪萨克森法典出现,才算有了较具体的成文法。日尔曼人以血族为单位,由于环境艰苦,和平是其生存的最大保证。如发生破坏和平的事件,人们就通过向法院提起诉讼的方式来恢复和平。因此,对日尔曼社会而言,诉讼的目的就在于恢复秩序,解决纷争,而不是维护权利。从而成为诉讼对象的,乃是事件本身,而不是如罗马法那样限于当事人所主张的法律上的权利。可以这样说,在罗马法上,诉讼主要是在有法律规定诉权的前提下才能进行,而在日尔曼法,是在对事件进行审判的诉讼中,才产生权利。因此,从表面上看,日尔曼法的诉讼标的,更具有诉讼法的性质,[3] 但是,由于早期日尔曼法的落后,或者说仍然处在早期罗马法产生之初的原始状态,导致了日尔曼法中诉讼标的涵义与罗马法中诉讼标的涵义的区别。
到12 、13世纪左右,德国仍旧采行其固有的日尔曼法。由于社会经济生活范围的不断扩大,原有的以部落为单位的法律已渐渐不能适应社会调整的(上海交通大学学报(哲学社会科学版) 第14卷)需要。因此,德国才开始学习罗马法。在14 、15世纪,罗马法逐渐为德国继受,并渐居德国民事诉讼法主流,而成为德国普通民事诉讼法。但萨克森地区所使用的,仍然是日尔曼法。1654年,萨克森法院法的主体部分,经帝国决议,为帝国法院的诉讼程序所继受,也成为德国普通民事诉讼法的一部分。但整体上,德国普通民事诉讼法属大陆法系。德国现行民事诉讼法的前身1877年民事诉讼法以1850年汉诺威诉讼法为主体,而汉诺威诉讼法又由德国普通民事诉讼法和以法国民事诉讼法为蓝本而制定的1819年葛内夫诉讼法合成。因此,德国1877年民事诉讼法应属大陆法系。诉讼标的一词,即于此时正式进入德国1877年民事诉讼法条文中。其后,德国1877年民事诉讼法历经修改,但诉讼标的概念,沿而未变。
三、请求权概念产生之后人们曾经直接以当事人实体上的请求权作为诉讼标的
如前所述,在罗马寺院法渐为德国继受的过程中,诉权(actio) 制度也传入德国。在罗马法诉权制度传入德国的过程中,德国的社会生活日趋复杂,事实与规范一体未分的罗马法已不能适应诉权大量增加的社会现状,诉权的体系化以及事实与规范的分离已成为不可避免的趋势。同时,随着诉权日益实体法化,诉讼法逐渐脱离于实体法而独立存在,实体法与诉讼法、请求权与诉权实现分离,诉权制度逐渐分解。为挽救诉权制度的颓势,萨维尼(Savigny) 提出私法诉权的学说,认为诉权是实体权利的一个发展阶段,是实体权利的一项权能,[5]因此,在德国继受罗马法的过程中,诉讼标的的涵义仍然是指诉权。但是,此时的诉权概念,已与早期罗马法中的诉权概念有所不同。早期罗马法中的诉权,是实体权利与程序权利的共同体,并且其程序权利的成分较之实体权利的成分,似乎更强。而在德国继受罗马法时期,诉权日益实体法化,乃至被认为是实体权利的一项权能。也就是说,诉讼标的,已从程序权利和实体权利的双重涵义中,逐步地向实体权利演进。