二、法益是评价事后行为的重要考量。后行为是否属于该状态犯构成要件所预想的违法状态的范围（是否侵害了新的法益、危害结果是否超出了前行为已经造成的结果程度），便是区别不可罚的事后行为与可罚的事后行为的标准。在问题的解决中可具体体现为：
1、
刑法第
196条第3款盗窃信用卡并使用的以盗窃罪定罪处罚属于法律拟制；行为人盗窃信用卡，既没有取得财产性利益，也没有取得现金，只有在自动柜员机上转账时才实现了利益盗窃，在自动柜员机上提取现金以及在银行柜台提取现金时，都使得银行损失了现金，在特约商户消费时使特约商户损失了商品，银行及特约商户的损失最终能否得到弥补，不影响
刑法上将其评价为被害人；既然自动柜员机属于金融机构，则用窃取或者捡拾的信用卡在自动柜员机上使用的，属于盗窃金融机构，数额达到特别巨大时能被判处死刑。
2、司法实践中常因为存在杀人后碎尸的情节，而不当地将碎尸情节评价进即成犯杀人罪的构成要件中，从而不当扩大了死刑的适用；杀人后的碎尸行为完全符合侮辱尸体罪的构成，将其与故意杀人罪数罪并罚，有助于减少故意杀人罪死刑的适用。
3、本犯毁灭、伪造自己刑事案件的证据因为缺乏期待可能性而不构成犯罪，但这是针对行为仅侵害了司法作用这一法益而言的；如果所毁灭的证据属于他人的财物，伪造的证据属于国家机关公文，则本犯毁灭、伪造证据的行为完全可能构成故意毁坏财物罪、伪造国家机关公文罪。
三、期待可能性是评价事后行为的重要因素，可以如下几方面说明：
1、本犯藏匿自己、毁灭、伪造自己刑事案件的证据没有期待可能性而不可罚，本犯教唆他人藏匿自己、毁灭、伪造证据的，同样缺乏期待可能性，也不可罚；本犯自己做虚假供述因为缺乏期待可能性而不构成伪证罪，本犯教唆他人虽原则上因为缺乏期待可能性而不构成伪证罪的教唆犯，但由于我国刑法第307条第1款妨害作证罪的规定，因而行为人以暴力、威胁、贿买等手段指使他人作伪证的，虽不构成伪证罪的教唆犯，但可以构成妨害作证罪的正犯。
2、本犯犯罪后藏匿自己因为没有期待可能性而不可罚，藏匿同案犯也同样没有期待可能性，因而不可罚；本犯毁灭、伪造自己刑事案件的证据因为没有期待可能性而不可罚，毁灭、伪造共同犯罪案件的证据也同样欠缺期待可能性，因而也不可罚。
四、本犯事后的消极不作为通常不可罚，譬如：
1、不满十六周岁的人盗窃财物或者捡拾他人遗忘物，满十六周岁后继续持有的，由于盗窃罪与侵占罪均属于状态犯，盗窃、侵占行为在满十六周之前已经完成，以后只是不法状态的持续，单纯消极持有该财物的，由于无法将该财物评价委托物、遗忘物、埋藏物，不符合侵占罪的构成要件，行为人无罪。
2、间歇性精神病人在不能控制自己行为的时候实施了伤害行为，在精神恢复正常时意识到被害人为自己所伤害，在能够救助而不救助的情况下导致被害人死亡的，构成不作为的故意杀人罪。
3、十六周岁生日当天将大石头放置铁轨上，生日后第二天不予移除而发生铁路事故的，构成不作为的故意破坏交通设施罪。
【作者简介】
陈洪兵，清华大学法学院2006级刑法学博士研究生。
【注释】 “择一认定”是德国的一种
刑法理论。德国学者举例说，在被告人处没有发现一套从物主处盗窃的首饰。该受盗窃罪指控的被告人辩解说，首饰是他从一陌生人处买来的；购买赃物符合窝藏罪的犯罪构成要件。不可能对犯罪事实作其他解释。被告人要么实施了盗窃行为，要么实施了窝藏行为。在此情况下，同样应当适用“疑问时有利于被告人”原则：被告人即不得因盗窃，也不得因窝藏而受到裁判，而是应当宣告其无罪，因为就盗窃和窝藏这两个行为本身而言，没有哪一个行为得到证实。但是，这样一种分离的观察方法对于事实情况而言是不公正的，因为不管怎么说，已经得到证实的是，被告人一定实施了上述两个犯罪行为之一。在此等情况下，为了避免不正确的无罪宣告，在特定条件下适用较轻之法律（择一认定）。择一认定是一个出于刑事政策理由的“疑问时有利于被告人”原则的例外，而且，此等例外情况也适用于这样一些情况，即在这些情况中，不同的可能性不是存在于或多或少的层次关系中，而是存在于择一关系中。Vgl. Jescheck/Weigend， Lehrbuch des Strafrecht Allgemeiner Teil，5.Aufl.，Duncker ＆ Humblot， 1996， S.144.
从这个意义上讲，杀人之后才产生获取被害人财物的意思而拿走死人身上财物的，在我国将其评价为盗窃罪或者侵占罪都存在疑问。因为躺在荒郊野外的死者身上的财物，既难言属于死者占有，也不能说属于死者的遗忘物。国内有学者主张将遗忘物作规范意义的解释，将死者身上或者身边的财物归入“遗忘物”，从而可以将拿走死者身上财物的行为评价为侵占罪。参见张明楷：《刑法学》（第三版），法律出版社2007年版，第726页。但笔者认为将死者身上的财物评价为死者“遗忘”物可能已经超出所容许的文字解释的射程范围。
