（二）本犯藏匿同案犯、毁灭、伪造共同犯罪证据的处理

　　【案例二】甲、乙在一次拦路抢劫中，因为受到被害人的强烈抵抗，两人将被害人当场杀死。之后，甲事先与其家住外省的远房亲戚联系好后，资助乙2000元让其到该远房亲戚家避避风头。问：甲的行为是否构成窝藏罪？

　　日本刑法理论上的肯定说认为，本犯帮助其他共犯人藏匿、隐避，相对于本犯自己藏匿、隐避而言，法益侵害性要大；虽然本犯因为是刑事案件的客体而不能期待不藏匿、隐避，藏匿、隐避自己是防御权的体现，但本犯帮助共犯人藏匿的行为，不能认为还是缺乏期待可能性，不得不认为已经超出刑事诉讼法所容许的防御权的范围，而属于防御权的滥用。否定说认为，共犯人作案后不被发现应该说是共犯者之间共通的利益，本犯藏匿共犯者与藏匿自己同样类型性地缺乏期待可能性。[16]450

　　国内有学者认为，“犯罪的人窝藏、包庇共犯人的，应具体分析。如果专门为了使共犯人逃避法律责任而窝藏、包庇的，成立本罪；反之，倘若专门为了本人或者既为本人也为共犯人逃避法律责任而窝藏、包庇共犯人的，则不宜认定为本罪。但是，如果明知共犯人另犯有其他罪而窝藏、包庇的，应认定为窝藏、包庇罪。”[1]790但是应该说，以行为人的主观意图来确定窝藏共犯人的可罚与否还存在疑问。由于共犯人也是一种证据，窝藏共犯人也意味着隐匿证据，既然本犯毁灭证据不可罚，则具有同样效果的窝藏同案犯也同样不具有可罚性；从期待可能性也能得出同样的结论。由此，上述案例二中本犯窝藏同案犯的行为不应构成窝藏罪。

　　【案例三】丙、丁共同杀人后，丙扔掉了共同作案的工具后，不仅将本人作案时沾有血迹的衣服而且将丁沾有血迹的衣服一并拿回家洗净。问：丙的行为是否构成帮助毁灭证据罪？

　　对于本犯毁灭同案犯刑事案件证据的处理在理论上存在分歧，第一种观点认为，共犯人的刑事被告案件，亦应视为他人的刑事被告案件，故上述行为成立犯罪。因为“共犯人”不是本人，只能属于“他人”。此观点受到的批判是，如果是单独犯则不处罚，然而因为有共犯关系则受处罚，这是不均衡的。第二种观点认为，共犯人的刑事被告案件，应视为自己的刑事被告案件，故上述行为不成立犯罪。理由是，犯罪人隐灭自己的犯罪证据而不可罚，是因为缺乏期待可能性；而隐灭共犯人的犯罪证据与隐灭自己的犯罪证据具有共同的利益，也缺乏期待可能性。但是该观点忽视了一个问题，即共犯案件的证据，对每一个共犯人所起的作用并不相同。第三种观点认为，如果专门为了其他共犯人而隐灭证据，就属于隐灭他人刑事被告案件的证据，因而成立本罪；反之，如果专门为了本人、或者既为本人也为其他共犯人而隐灭证据时，并不缺乏期待可能性。另有学者提出的理由是，隐灭自己的证据之所以不可罚，是因为考虑到其处于被告人、嫌疑人的地位，所以，专门为共犯人隐灭证据的，应评价为隐灭他人的刑事案件的证据。但是，这是观点是用犯罪的主观内容来限制“他人刑事被告案件”，在方法上不能令人满意。[8]723

　　本文认为，我国刑法第307条第2款帮助毁灭、伪造证据罪明文规定“帮助当事人毁灭、伪造证据”，这里的“帮助”不是共犯意义上的“帮助”，即不是本犯自己焚烧血衣时他人帮忙递火，而是指除本犯自己亲自实施以外的毁灭、伪造证据的行为，既包括他人为了本犯单独实施毁灭、伪造证据，也包括与本犯共同实施毁灭、伪造证据；既然预设的前提是共犯人的刑事案件证据，显然这种证据与本犯自己的刑事案件息息相关，若与本犯的刑事案件无关，如共同实施杀人的本犯，毁灭了同案人另外犯下的强奸罪案件的证据，本来就不是“共犯人”的刑事案件证据；毁灭的是否共同犯罪案件的证据，应从客观上进行判断，若是，则本犯毁灭、伪造这类证据，属于毁灭、伪造自己刑事案件的证据，当然不构成帮助毁灭、伪造证据罪；若本犯以为是共同犯罪案件的证据而毁灭，事实上与自己的刑事案件无关的，按照事实认识错误处理，阻却犯罪故意，不构成帮助毁灭、伪造证据罪；若本犯以为是他人刑事案件的证据而加以毁灭，事实上属于自己单独犯罪或者共同犯罪案件的证据的，不符合帮助毁灭、伪造证据罪的“他人刑事案件证据”的对象要件，不构成犯罪。