关于本犯教唆他人作伪证的可罚性问题,日本学说上也存在积极说(教唆犯成立说)和消极说(教唆犯不成立说)。
教唆犯成立说认为,伪证教唆行为对于本犯来说不能说没有期待可能性,或者本犯的期待可能性仅限于本法自己作虚假供述这种限度内的行为;
宪法只是承认本犯自己具有拒绝作证的特权,而没有承认本犯具有教唆他人作伪证的权利;教唆行为制造了新的犯罪者,因而行为具有特别的反社会性;相对于本犯自己的供述而言,裁判官更容易相信依法宣誓的证人的证言,因而本犯教唆伪证比本犯自己作虚假供述对于司法作用的适正发挥的危险要大得多,日本
刑法将藏匿犯人罪和隐灭证据罪法定最高刑规定为二年惩役,却将伪证罪规定为十年惩役,也说明了这一点;隐灭证据的行为通常是对物证的客观存在进行加工,而且隐灭证据的行为通常发生在法院开庭前,然而教唆他人作伪证是活生生的依法宣誓的证人直接在法庭上进行虚假陈述,其误导司法审判的危险相对于隐灭证据而言更直接、犯罪性也更高,因而教唆隐灭证据与教唆作伪证的犯罪性程度存在实质性差异;共同犯罪人作为证人能够成为处罚的对象,而将本犯教唆伪证排除在处罚的对象之外没有明显的理由;被告人之所以被排除在伪证罪的主体之外,仅仅是因为被告人不是适格的证人而已;本犯被排除在藏匿犯人罪和隐灭证据罪的主体之外,这从构成要件上就可以明显看出,而伪证罪是否仅限于他人刑事案件的证据,这从条文上并非也能明显看出;等等。[15]308
教唆犯不成立说认为,本犯自己作虚假供述的正犯行为因为没有期待可能性而不处罚,而作为共犯行为也没有期待可能性应该是因果共犯论立场的归结;从刑事政策上看,因为考虑本犯自己的正犯行为没有期待可能性,作为共犯行为也应认为期待可能性较少,因此,本犯教唆、帮助伪证的行为因为缺乏可罚的责任而不应受处罚;[19]既然认为期待可能性低,那么,本犯自己亲自实施与教唆他人实施应该同样考虑,而且,由于教唆比正犯的犯罪性低,因而以犯罪性低的共犯形式实施更不应具有处罚性;[11]551 “伪证教唆其实也是一种证据隐灭行为,若考虑到被告人欠缺类型性的期待可能性,仍然还是应该否定本犯教唆行为的可罚性。”[18]436
关于本犯教唆行为的可罚性,国内有学者指出,“原则上赞成当事人可以构成妨害作证罪主体的观点,但同时认为,对此也不能绝对化。以刑事案件的被告人为例。被告人本人作虚假供述的,不可能成立伪证罪,也不可能成立妨害作证罪。这是因为缺乏期待可能性,即不能期待被告人不作虚假陈述。所以,如果被告人采取一般的嘱托、请求、劝诱等行为阻止他人作证或者指使他人作伪证的,可以认为缺乏期待可能性,而不以妨害作证罪论处。但是,如果被告人采取暴力、威胁、贿买等方法阻却他人作证或者指使他人作伪证的,则因为并不缺乏期待可能性,而认定为妨害作证罪。”[20]“当事人教唆他人为自己毁灭、伪造证据的,不成立犯罪。……当事人阻止他人作证或者指使他人作伪证的行为构成犯罪,与当事人教唆他人为自己毁灭、伪造证据的行为不构成犯罪,完全是协调的。即就严重妨害司法的犯罪而言,当事人的教唆作伪证的行为成立犯罪;就相对轻微的犯罪而言,当事人教唆他人毁灭、伪造证据的行为不成立犯罪,具有实质的合理性。”[21]
本文认为,以本犯教唆系陷他人于罪责的行为为由主张成立教唆犯,存在疑问,因为主张共犯的处罚根据在于使正犯陷入罪责与刑罚的责任共犯论因为存在致命的缺陷而广受批判,至今已经没有支持者;[22]共犯独立性说不能成为主张教唆犯不成立的理由,因为把教唆行为也看作实行行为的观点早已淘汰,不能以此论证教唆犯不成立;原则上讲,本犯自己作为正犯藏匿自己、毁灭、伪造证据因缺乏期待性而不受处罚,以比正犯犯罪性低的教唆形式实施犯罪的更不具有期待可能性,而且事实上,在逃亡路上本犯劝他人提供逃亡的帮助属于常态行为,按照必要共犯的理论,定型参与的必要共犯不具有可罚性;但是,由于我国刑法第307条第1款设置了妨害作证罪罪名,这个罪名可以看作是将部分伪证教唆行为正犯化,因此,在本犯以暴力、威胁、贿买等方法指使他人作伪证的,由于完全符合妨害作证罪的构成要件,没有理由不作为犯罪处罚。