第三，本犯自己毁灭、伪造证据的，因为缺乏期待可能性而不被刑法规定为犯罪，属于不可罚的事后行为，但如果除侵害司法作用的法益外，还侵犯了其他法益，能否以他罪定罪处罚？

　　【案例一】行为人杀害他人后，本来打算将死者身上不宜腐烂的物证——手表拿去找个安全的地方扔掉，但后来改变主意而将手表卖掉，问：行为人是否构成故意毁坏财物罪、侵占脱离占有物罪？[13]

　　何为“毁弃”？如果采用“效用丧失说”，出于毁灭证据的目的将被害人身上的手表扔掉的，属于故意毁坏财物，此其一；其二，行为人拿走被害人手表时没有非法占有的目的，故不成立盗窃罪；其三，出于毁弃的目的后来产生占有的意思，按日本刑法能评价为侵占脱离占有物，在我国既不属于受委托保管的物，也不属于遗忘物、埋藏物，因而评价为侵占罪还存在解释论上的障碍；其四，出于期待可能性的考虑，本犯毁灭证据的不构成犯罪，但如果本犯所毁灭的证据属于他人所有的物，如行为人偷骑他人的摩托车作案，事后为防止罪行败露而将摩托车推入滔滔江水中，由于侵害了他人的财产权，无疑构成故意毁坏财物罪，正如，日本刑法理论没有争议地认为，虽然本犯伪造证据不构成犯罪，但如果伪造的是文书，则无可争议地构成伪造文书罪。[14]

　　要言之，本犯毁灭、伪造证据因为缺乏期待性而被立法者排除在毁灭、伪造证据犯罪之外，这是就毁灭、伪造证据仅侵害国家的司法作用的法益而言的；如果本犯毁灭、伪造证据的行为，还侵害了其他法益，如他人的财产权或者国家公文的公共信用，则不可能不构成犯罪。因此，强奸罪的本犯为毁灭被害人这一关键证据而将被害人杀害的，不可能不构成故意杀人罪；为作案而开走他人汽车，作案后将汽车开入长江的，不可能不构成故意毁坏财物罪（将作案时开走汽车的行为直接评价为盗窃罪也是可能的）；伪造的证据属于国家机关公文，当然构成伪造国家机关公文罪；等等。

　　四、期待可能性是评价事后行为的重要因素

　　本犯作案后逃匿、毁灭、伪造自己刑事案件的证据、向司法机关作虚假供述，因为缺乏期待可能性，不构成窝藏罪、帮助毁灭、伪造证据罪、伪证罪，但问题是，本犯教唆他人藏匿自己、毁灭、伪造证据、作伪证的，能否构成窝藏罪、帮助毁灭、伪造证据罪、伪证罪的教唆犯或者妨害作证罪的正犯？本犯教唆同案犯逃匿、毁灭、伪造共同犯罪的证据、教唆同案犯作虚假供述，是否构成窝藏罪、帮助毁灭、伪造证据罪、伪证罪的教唆犯或者妨害作证罪的正犯？

　　（一）本犯教唆他人藏匿自己、毁灭、伪造证据、作伪证的处理

　　国外刑法理论通常将本犯教唆他人藏匿自己、毁灭、伪造证据与本犯教唆伪证分别论述，理由是后者的法益侵害性重于前者。日本判例自大审院以来，一贯坚持处罚本犯教唆他人藏匿、隐灭证据、作伪证的行为的立场。[15]日本学说上，关于本犯教唆他人藏匿自己、毁灭、伪造证据的可罚性存在积极说（教唆犯成立说）和消极说（教唆犯不成立说）

　　教唆犯成立说的理由是，既然被教唆者的行为构成犯人藏匿罪、证据隐灭罪，根据共犯从属性原理，本犯教唆的行为成立教唆犯是当然的结论；犯人自身藏匿或者隐灭证据因为缺乏期待可能性而不可罚，但教唆他人藏匿自己、隐灭证据，是使他人陷入犯罪，不能认为本犯教唆的行为还缺乏定型的期待可能性；本犯自己藏匿或者隐灭证据，属于刑事诉讼法所容许的被告人防御权的范围，但本犯教唆他人实施这些行为就已经超出法所放任的被告人防御权的范围，属于防御权的滥用；本犯藏匿自己、隐灭证据与本犯教唆他人帮助藏匿、隐灭证据对于刑事司法作用的法益侵害性存在显著的差异，后者明显高于前者。[16]

　　教唆犯不成立说的理由是，立于共犯独立性说，正犯的行为不处罚，教唆行为也是实行行为，因而本犯教唆行为也不应受处罚；本犯作为正犯实施藏匿、隐灭证据的行为缺乏期待可能性，本犯以比正犯犯罪性更轻的共犯形式实施的更是欠缺期待可能性；本犯自己藏匿、隐灭证据不可罚，而本犯劝他人帮助自己藏匿或隐灭证据的行为属于本来的必要共犯的参与形式，按照必要共犯不可罚的原理，也不应处罚本犯教唆行为；[17]认为处罚本犯教唆行为的根据是本犯的教唆行为致使他人陷入罪责，但这是共犯处罚根据论中早已被淘汰的责任共犯论的主张，现在的主流学说在共犯处罚根据问题上采因果共犯论，因而以本犯让他人陷入罪责为由处罚本犯教唆行为存在疑问。[18]