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反垄断法适用除外制度构建与政策性垄断的合理界定

  
  (二) 效率与公平价值

  
  经济法是兼具经济性和社会性的法,所以其固有的基本价值取向是社会本位,并在20世纪与21世纪之交,它还需要兼顾国际社会的利益。[4]反垄断法作为经济法体系的重要构成,它同样具有秩序、效率、公平、正义等经济法的一般价值;作为反垄断法的适用除外制度,除了具有社会公益价值之外,价值链的中心环节应当是效率与公平,当代各国反垄断法的适用除外制度也主要是依据这一价值来进行立法设计的。

  
  但这里的效率,指的是经济效率,且主要指的是社会总体经济效率。为了总体效率,法律当然重视个体、团体效率;但总体效率并不总是与个体、团体效率相一致,因此,为了总体效率,有时需要限制、牺牲某些个体和团体效率。这里的公平,指的是经济生活的公平,且注重的是社会总体的经济公平。社会总体公平要求绝大多数个体和团体间必须公平,但不要求所有个体和团体间都绝对公平。为了总体公平,有时需要在法律设计上允许某些个体和团体间存在某种不公平。反垄断法的适用除外制度注重的是社会公平和实质公平。[5]

  
  在效率与公平的关系上,效率优先、兼顾公平是现代法制的基本理念之一。在市场经济条件下,效率与公平之间存在着既对立又统一的关系。一方面,以效率为标准配置社会资源,提高效率,增加社会财富总量,在此基础上才可能实现高层次的公平,即共同富裕。另一方面,如果把效率绝对化,不考虑公平,就可能导致收入悬殊,两极分化,造成社会不稳定,影响以至从根本上损害效率。这种源于经济利益的价值张力必然表现为政治价值上的张力,并表现为政策选择的两难。这就需要以法律的形式缓和二者间的张力,增强其互补性,实现两种价值取向的理性平衡。现阶段及今后相当长的时期,我国仍将处于社会主义初级阶段,主要任务仍是发展经济。因此,我国反垄断法设立适用除外制度,必须把提高效率、发展经济放在优先位置予以考虑,正确处理规制垄断与发展规模经济的关系、反对垄断与保护幼稚产业的关系,同时还须兼顾公平,让市场主体在平等条件下公平竞争,以激发并保持持久的效率。

  
  (三) 伦理道德价值

  
  从社会规范的意义上来讲,法律与道德伦理是人类社会两类基本的社会规范;从法的价值层面上来说,伦理道德是衡量法的“良”、“恶”的价值标准。道德与法的关系可以从上述相互关联的两个方面作全面的把握。从第一个方面来讲,在中国古代思想家的学说中,儒家主张法律必须建立在道德的基础上,正如孔子所言:“礼乐不兴,则刑罚不中;刑罚不中,则民无所措手足。”[6]把制约着法律的道德视为人类的普遍道德,并归纳为“仁、义、礼、智、信”。[7]E.博登海默认为,“尽管我们可以假定所有或大多数社会都以某种形式将法律规则与道德准则区别开来,但并不总是能够严格而准确地划出上述两类社会规范之间的界限的”。“法律的制定者们经常会受到社会道德中传统的观念或新观念的影响。……这种道德中的大多数基本原则不仅已几乎不可避免地被纳入了法律体系之中,而且在那些已成为法律一部分的道德原则与那些处于法律范围之外的道德原则之间有一条不易确定的分界线”。他进而认为美国“在不公平竞争法中,近年来由法院和立法机构所进行的一些变革必须归因于道德感的加强与精炼,同时伴随着进行这些变革的还有一种信念,即商业社会必须依靠比道德谴责更为有效的保护手段,才能抵制某些应受指责的毫无道德的商业行为”。[8]而在“变革”中“加强与精炼”了“道德感”的反垄断法,正是反映了法与道德的另一个方面的关系,即这时道德便成为衡量法律的价值体系之一;这些“具有实质性的法律规范制度,其目的是保证和加强对道德规则的遵守,而这些道德(伦理)规则(的价值)乃是一个社会的健全所必不可少的”。[9]正是基于这种法律理性考量,许多国家都在其反垄断法中规定某些特殊组织和自由职业者,如律师、医生等应有自己的道德规则和职业操守,放弃盲目的价格竞争,认为这种竞争例外有利于维护社会伦理道德价值。


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