对比较广告的判断,就各国的一般规定来看,《欧洲联盟理事会关于误导广告和比较广告的指令》(第84/450/EEC号)第3条甲规定:比较广告在进行比较广告时应符合下列条件:1.不存在误导消费者的信息;2.所比较的商品或服务用途相同或功能相同;3.客观地比较商品或服务的一项或多项重要的、相关的、可核实的和典型的特征,可以包括价格;4.不在广告主和竞争者间,或在他们的商标、商号、其他识别性标志、商品或服务间制造混乱,扰乱市场秩序;5.不诋毁或贬低竞争者的商标、商号、其他识别性标志、商品、服务、行为或经济状况;6.对于有原产地标志的商品,只能就带有同样原产地标志的产品进行比较;7.不对竞争者的商标、商号或其他识别性标志或者竞争产品的声誉做不公平的利用;8.不以标有受到保护的注册商标或商号的仿制品或复印品的方式推介商品或服务。[16]
《英国电视广告业行为标准准则》第26条规定:1.所有的比较广告都必须遵守公平竞争的原则并根据这一原则制作,无论是对于所宣传的商品或者服务,还是用作比较的对象,均不得使比较结果存在误导消费者的可能性;2.广告主不得以虚夸自己优势的方式选择比较广告的内容;3.所比较之点必须基于能够被证明的事实,并且不得以不公平的方式进行选择,尤其是(1)对于所有被比较的商品或服务,其比较的基础必须相同,并且必须在广告中清楚地予以证明,惟其如此才能做到同类比较;(2)不得用经过选择的部分进行比较并宣称具有整体优势。[17]
《美国广告代理商协会对制作对比广告的准则》规定:1.比较广告的目的和内容应是信息的告知,而不是怀疑或不正当地批评竞争对手;2.当指出所对比的产品的名字时,它应是市场上存在的作为有效竞争的一种产品;3.比较广告的内容应是公平的和被完全证明的,但不能以贬低竞争商品或服务的方式或语气进行;4.比较广告应就竞争产品有关或类似的性能或成分进行比较,面对面,点对点;5.证明应是为了诚实的比较目的,而不是简单地为了通过联系来抬高自己;6.如果进行试验,供试验的原始资料应是客观的、中立的,以确保试验的准确性;7.无论如何,试验应可以支持所有建立在此基础上的广告中的陈述;8.广告不应使用局部的结果或强调无关紧要的差异,致使消费者得出不正确的结论;9.被比较的性质应在产品的价值或效用方面对消费者有意义,通过使用证明书的方式陈述的比较不应暗示,证明书表达了一个以上的个体的想法,除非这个人代表了大多数人的观点。[18]
日本公平交易委员会于1987年发布的《比较广告指南》规定比较广告的有效条件为:1.在广告中提出的主张必须能够被客观证实;2.用于证实比较广告主张的数据必须给予准确并真实的说明;3.用以比较的方法必须是公平的。[19]
《加拿大食品对比广告准则》对比较广告则做出了如下要求:①广告中对同类产品或服务性质、特征、成分、属性或实惠等进行对比,应当公正且具有实际意义;②广告所表达的具体或总体印象,不得诋毁或损害竞争对手;③广告中对比的内容,应当建立在充分且正当的实验基础上,并应遵守行业普遍接受的衡量标准;④基于有选择性的具体特征或属性的对比,不得宣称在总体上是优越的;⑤证明书或其发言人所作的对比,应明确注明是个人观点,除非基于公正的对比并代表了一种普遍接受的观点;⑥只要任何人提出要求,广告主均应就其广告内容及时提供相应证明。[20]
(二)比较广告的合法性标准之归纳
比较广告作为广告形式中的一种,首先自然应当符合法律法规对一般广告的规定,具备一般广告的基本特征:1.公平。即广告主不得利用其强势地位欺骗或误导消费者,亦不得进行不正当竞争;2.真实。即广告主在广告中的任何表达都是客观真实的,其所依据的数据、资料都是客观存在、合法有效的;3.诚实信用。一是指广告主在广告活动中保持善意、诚实和恪守信用,不得利用在市场信息资源方面的优势对消费者进行误导欺骗;另一方面是指在同行业竞争者之间,不得相互贬低、诋毁而破坏正常的市场秩序。
借鉴国际立法经验,我们可将比较广告具体的合法性标准归纳如下:
1.比较内容具有可比性。可比性是指被比较的商品或服务与广告所宣传的产品或服务属于同一种类或同一类型,用以比较的部分必须是该类产品所具有的共同性特征,如基本成分、制作方法、使用功效等。被比较的产品必须是市场中现存的产品,对现实不存在的过往产品、换代产品、淘汰产品、禁止产品的比较,以及同一品牌新旧型产品的纵向比较,并非真正意义上的比较广告。