二、比较广告的合法性之争及其国际立法概况

　　由于比较广告是采用对比的方式运作的，因此不可避免地会自觉不自觉、或多或少带有攻击对手、抬高自身的成分，而这极易伤及竞争企业的声誉，现实中比较广告也常常被用来贬低竞争对手，沦为某些经营者不正当竞争的手段，比较广告也因此背上了“贬低他人产品的广告”的恶名，被认为违背了诚实商业惯例甚至诚信商业道德。这也正是上个世纪80年代以前世界各国普遍在立法和司法上对比较广告持怀疑甚至否定态度的主要原因。[5]也正因如此，对比较广告的合法性问题，一直争议不休。

　　肯定说认为比较广告能提供给消费者最想了解的消费信息，增强了同类产品的相互竞争，有利于促进产品质量的提高和加速产品的升级换代，对社会财富的积累具有积极作用，而且比较广告也是广义上的一种言论，若对其加以限制和约束，便是对言论自由的限制和干预，故任何限制比较广告的做法都有损于社会公共利益。而否定者则坚持，比较广告的固有性质（即突出自己商品的优点强调竞争对手的缺点）决定了其不可能克服自身的主观性过强的缺陷，且企业的商誉不容侵犯，被比较企业有拒绝被比较的权利，另外其也易使消费者面对大量冲突的信息无所适从，最终影响整个同类产品的销售。也有人主张限制说，即认为比较广告利弊共有，但总体而言是利大弊小，故应确认比较广告的合法性，对其可能存在的非客观公正的一面，给予必要的法律规制，以利于扬其长而避其短。[6]

　　尽管比较广告并不象否定者所形容的那样极端如“任何在广告中提起竞争对手名称的人都不怀有善意，都是想要损害对方来达到抬高自己的目的”[7]，但我们必须承认其非客观公正性的客观存在。事实上，也正是因为这些弊端的存在，导致了比较广告在世界上为很多国家所禁止，如西班牙《广告法》明确规定：“比较性广告属不实广告，这种广告没有产品、服务的根本特征、相近似特点及客观上可展示的特征为依据，应予禁止”。[8]德国过去几十年的法院判决均认为，比较广告违反了善良风俗，如果一个广告主必须要把自己的产品或服务与另一个产品或服务进行比较，其目的就是要让消费者知道自己的优点，这种打击别人抬高自己或者说用别人的产品作为台阶提升自己产品的地位的做法不符合“效益竞争”的理念，为不正当竞争行为。直到上世纪90年代中叶，德国联邦最高法院仍坚持该原则。而在意大利，其虽未明确禁止比较广告，但根据民法典第2598条2C.C关于禁止诋毁竞争对手的规定及民法典第2598条3C.C的总则性规定，对比较广告原则上是禁止的，而且直接比较广告是绝对违法的，其理由是一个企业如果把自己的产品或服务与其他企业的产品或服务相比较，其目的就是为了贬低竞争对手，这本身就会败坏竞争者的名声，而法律应该公平的对待所有的企业，不能容忍一个经营者作为评价其竞争对手的法官。[9]

　　然而我们必须看到，比较广告的生成和兴起，有其必然性。市场经济的特征之一就是竞争，商品或服务之间的竞争必然反映到广告中来，当销售者对其商品的优点的宣扬不足以压倒竞争者时，就会想方设法攻击竞争对手，这是商人的天性，也是商业的必然，比较广告也就应运而生，这是市场现实。从广告理论角度观察，比较广告也是广告理论发展的必然结果。截止上个世纪80年代的广告理论是立足于产品的“独具的销售说辞”，其特点是说服承诺，不及其他。但当同类的模仿产品蜂拥而至时，代之而起的是立足于企业整体形象的“品牌形象”理论。然而当市场上出现成片的“形象森林”时，某一品牌也就必然会泯然众人，但竞争不会停止，理论亦会随之更新，“品牌形象”理论又因应时势向占领消费者心智的“定位”理论发展。最理想的定位自然是树立领导者的地位，这对于大多数处于“跟进者地位”的经营者而言，要达至目的最有效的方法便是使用“比较广告”这个杀手锏。[10]

　　就比较广告的现实功用来看，我们亦可为其合法性找寻到足够的支撑。不当的比较广告确有伤及他人的可能性，但我们不能仅仅考虑经营者的利益，更要将消费者的利益纳入考虑范围。在物质文明高度发达的社会，面对日新月异品目繁多的各式商品，消费者根本无法拥有足够的知识以了解各种产品的确实内容，换言之，在商品讯息极度仰赖厂商的单方输出状态下，消费者被迫处于近乎无知的状态，其已由传统市场中的主导地位沦为从属被动地位。再兼厂商本身为了拓展市场谋求更大的利益，常对产品有选择的提供信息，对消费者的“知的权利”有意漠视。[11]在此背景下允许具体明确、针对性强且能提供大量消费者所需信息增强市场透明度的比较广告的存在，不仅可以降低信息搜寻成本，还能提高市场透明度，而且无疑可对消费者权益予以有力保护，这些都体现了对消费者主权的尊重。