1.常见的“作为”之诉的种类
(1)起诉具有普遍的适用性的措施和不具有普遍适用性的措施
在GATT和WTO的争端解决实践中,专家组处理过大量的成员方针对特定情况作出的具体行为,最典型的例子就是成员当局采取的反倾销措施,如征收反倾销税的决定;专家组也处理过许多成员方制定的具有普遍适用性的措施,这些措施包含规则或规范性内容,如成员方的反倾销立法。上诉机构曾多次肯定地指出,专家组审查的措施,不仅包括针对特定情况作出的特定行为,还包括制定供将来适用的具有普遍适用性的规则或规范的行为。[44]
需要注意的是,虽然具有普遍适用性的措施往往采用了书面形式,但“书面性”并不是普适性措施的构成要件。上诉机构曾指出,一项“规则或规范”没有采用书面形式不足以将其排除在被诉措施的范围之外。同时上诉机构认为,如果被诉措施没有被以书面形式固定下来,就比较容易产生争议。在这种情况下,起诉方就必须证明如下问题:该“规则或规范”的具体内容;是否具有普遍的和将来的适用性;是否可归责于被诉方。只有同时满足这三个条件时,该“规则或规范”本身才是可诉的。[45]
另一个应注意的问题是,“措施”必须独立地具有普遍的和将来的适用性,也就是说,它应该具有相对独立的地位。如果仅仅是依附于其他规则才能发生作用,就应对实际发生作用的规则的整体提起争端解决,而不能只起诉其中的某一个部分。[46]
(2)起诉具有普遍的适用性的措施本身或该措施的执行
在争端解决中,如果涉及的是具有普遍适用性的措施而非解决特定问题的具体措施,起诉方不仅需要考虑起诉哪些措施的问题,还要考虑,是起诉该措施本身(measure as such),还是措施的执行(measure as applied),抑或将二者一并起诉的问题。
为什么允许各成员对“具有普遍适用性的措施本身”提起争端解决?原因在于,GATT和WTO的目标不仅在于保护现存贸易,还在于保护未来进行交易所必须的安全性和可预见性。如果一创制规则或规范的文件本身与成员的WTO义务不符,却无法对该规则本身提起争端解决,这一目标将会落空。此外,允许起诉“措施本身”还可以斩草除根,从根本上消除造成成员对WTO协定义务违反的根源,避免重复诉讼。[47]
起诉具有普遍适用性的措施本身,还是起诉措施在具体案件中的执行和适用情况,对相关建议和裁决的执行至关重要。[48]在专家组或上诉机构提出具体实施方案的案件中,常见的是提议撤销与协定不一致的措施,[49]因此,如果提起的是“措施本身”之诉,则败诉的被诉方必须废止或修改规范性文件本身;如果提起的是“措施的执行”之诉,则被诉方只需要撤销或修改依该法律作出的具体行为即可。
所以,“措施的执行”之诉比较具体,裁决和建议的执行也比较容易监督。相较之下,“措施本身”之诉比较宽泛,专家组和上诉机构不经常就实施方式作出建议,实施裁决又有很多方法,更容易在起诉方和被诉方之间产生“是否已履行裁决”的争议。而且,“措施本身”之诉要想成功,往往需要更多的证据加以支持。不过,“措施本身”之诉具有更广泛的指导意义,可以“斩草除根”。因此,比较聪明的做法是,同时从“措施本身”和“措施的执行”两方面起诉一项措施。
(3)其他分类方法
在争端解决实践中,一方面因为起诉方意图涵盖尽可能多的措施,另一方面因为各WTO成员法律体系不同,起诉方的专家组请求往往避免以相关文件在被诉成员法律体系下的法律表现形式对措施定性。但是,这种定性方式有助于我们更深入地理解“措施”。在这方面,AlanYanovich和Tania Voon的研究成果值得关注:
①立法,指WTO成员的中央立法机关制定的法律,有时也包括地方立法机关制定的法律。
②执行规则,指政府的执行机构颁布的具有普遍适用性的正式的规则和规范。不同的WTO成员对它的称谓不同,如法规、法令、决定、条例等等,但是它们有一个共同点,就是由政府及其下属机构颁布,目的是为了执行法律。执行规则有时单独被诉,有时则与相关法律和其他执行规则一同被诉,此时被诉措施往往被称为“体系(system)”或“体制(regime)”。
③行政实践做法,指政府执行机关或机构为处理特定事项而采取的固定方法,这一方法在一定时期内被反复使用。与执行规则不同的是,行政实践做法并没有专门以某个法律文件的形式加以规定。它的存在、内容、拘束力可以通过观察一系列的行政决定而加以证明。不过这种证明需要充分的证据加以支持。