从上诉机构的报告中可以看出,“措施”的基本构成要素有两个:一是“可归责于WTO成员”;二是“作为或不作为”。[34]关于这两个方面,均有众多的案例详加阐述。
(一)“措施”的特征之一:可归责于WTO成员
只有WTO的成员才可能成为争端解决程序的当事方。非WTO成员没有资格利用此规则,或受其管辖。DSU第3.3条规定争端解决制度是为了解决“一成员认为其根据适用协定直接或间接获得的利益正在因另一成员采取的措施而减损的情况”,这表明争端解决程序下的“措施”必须与“成员”具有一定的联系。而且,上诉机构在US— Shrimp、US— zeroing(EC)案中也曾表明此观点。[35]同理,也只有可归责于WTO成员的措施,才能成为起诉方起诉、专家组和上诉机构审查的对象。可归责于WTO成员的措施,不仅包括中央政府或地方政府采取的措施,在某些时候还包括私人主体的行为。
1.中央政府和地方政府
一成员中央政府采取的措施毫无疑问可以归责于该成员。WTO成员包括国家,也包括单独的关税领土。[36]
至于地方政府的行为归责于成员方的依据,体现在DSU第22.9条、GATT1994第24.12条和《服务贸易总协定》第1.3(a)条。[37]
《与贸易有关的知识产权协议》并没有提到由地区或地方政府采取的措施。有学者认为,[38]这是因为这些层级的政府通常不会采取与中央政府不同的方式来规范知识产权。而且,《与贸易有关的知识产权协议》还要求各成员达到《巴黎公约》和《伯尔尼公约》保护标准,而《巴黎公约》和《伯尔尼公约》都要求各方采取必须的措施以确保公约的实施,并使得在本国法的框架内公约的条款也具有法律效力。[39]这一要求也使得作为公约成员方的各中央政府,必须对其领土范围内的地区或地方主管机关采取的措施负责。
在货物贸易多边协定框架下的各个具体协定,往往也有类似“地区或地方政府采取的措施”的规定。例如,《贸易技术壁垒协议》第3条为“地方政府机构和非政府机构制定、采用和实施的技术法规”,第7条为“地方政府机构的合格评定程序”;《实施卫生与植物卫生措施协议》(简称SPS)第13条规定了各成员“保证其领土内的非政府实体以及其领土内相关实体为其成员的区域机构,符合本协定的相关规定”的要求。[40]
2.私人主体
有时,私主体的行为也可以归责于WTO成员而被作为一项“措施”提起争端解决。
有的协定条款明确规定了私主体的行为可归责于政府的条款。例如,《贸易技术壁垒协议》协定第14.4条规定:“如一成员认为另一成员未能根据第3条、第4条、第7条、第8条和第9条取得令人满意的结果,且其贸易利益受到严重影响,则可援引上述争端解决的规定。在这方面,此类结果应等同于如同在所涉机构为一成员时达成的结果。”其中,第3条是“地方政府机构和非政府机构制定、采用和实施的技术法规”,第8条则是“非政府机构的合格评定程序”。《装运前检验协定》第1.1条规定“本协定适用于在各成员领土内实施的所有装运前检验活动,无论此类活动是由一成员的政府还是由任何政府机构签约或授权的。”《补贴与反补贴措施协议》协定第1.1(a)(1)条的措辞是“在一成员(本协定中称‘政府’)领土内,存在由政府或任何公共机构提供的财政资助。”
在争端解决实践中,专家组也曾分析过私人行为与政府措施两者的关系,指出一些从表面上看具有私人性质的行为,却由于政府的介入或支持仍可归因于政府,归责的决定性标准是“足够的政府介入”(sufficient government involvement)。[41]何为“足够的政府介入”要视个案情况而定,无法给出一个统一的标准。[42]不过,在把私人行为归责于成员时,须持谨慎态度,其合理性必须得到证明,例如,政府是否知道或应当知道。原因在于,成员没有义务保证本身不具有限制贸易性质的政府措施不会直接或间接造成限制贸易的可能性。[43]
(二)“措施”的特征之二:作为或不作为
从上文提到的上诉机构的表述中可以看出,争端解决程序下的“措施”,除了要“可归责于某个WTO成员”外,另一个要素就是“作为或不作为”。关于“作为之诉”的具体内容,将在下文中举例说明。“不作为之诉”的含义是,WTO的有些协定含有成员方必须采取某些行为的规定,如果有的成员未能采取这些行为,则可能就此不作为被提起争端解决。这里有一个问题不禁要问:在违反之诉和非违反之诉下,是否都存在以作为和不作为的形式出现的“措施”?首先,作为和不作为都可能导致违反之诉,这一点是肯定的。原因有两点,第一,从文义上看,GATT第23.1(a)条既没有排除起诉“作为”,也没有排除起诉“不作为”,因为二者都可能造成“缔约方未能履行其在本协定项下的义务”的后果。第二,上诉机构是在Guatemala— CementⅠ案和US— Corrosion— Resistant Steel Sunset Review案中,给“措施”下了“一切可归责于WTO成员的作为和不作为”这一定义,而这两个案件本身都是违反之诉。其次,至于非违反之诉,GATT1994第23.1(b)条和DSU第26.1条的:“实施任何措施”这一措辞表明,非违反之诉下的“措施”,都是成员积极的作为,而不包括消极的不作为。