更何况,乌拉圭回合达成的法律框架允许在一定限度内,就违反《与贸易有关的知识产权协议》的情况进行交叉报复,即允许成员撤销其在知识产权以外的其他领域内的义务,作为对另一成员保护知识产权不力的报复。《与贸易有关的知识产权协议》下各成员利益的平衡不是通过该协议本身,而是通过WTO协定整体实现的。从这一点可以看出,“利益的丧失或减损”这一概念不应适用于《与贸易有关的知识产权协议》。
(三)“措施”的本质之三:成员有能力控制并加以改善的情况
GATT和《与贸易有关的知识产权协议》规定了情势之诉,《服务贸易总协定》的争端解决条款则放弃了“情势之诉”的规定。在GATT和WTO实践中,并没有运用23.1(c)作为裁决依据的先例,因此也无法从中得知23.1(c)下“情势”的含义,以及“情势”与“措施”有何联系。以下的分析仅是从学理上进行讨论。
笔者认为,虽然GATT23.1(c)用语模糊,但有以下几点是可以确定的:
首先,DSU第26.2条规定,DSU应适用至有关程序中专家组报告散发各成员为止。建议和裁决的审议通过、监督和执行应适用《1989年4月12日决定》。这就意味着专家组报告散发之前的DSU的规定都应得到适用,如磋商、专家组的设立、专家组的职权范围等。也就是说,许多包含有“措施”的条款也将适用于情势之诉。所以,情势之诉下被审查的对象也是“措施”。23.1(c)同样受制于“丧失或减损”的条件。
其次,从“存在任何其他情况”的表述来看,它与前两款存在补充关系,“情势”指的应该是除了违反之诉与非违反之诉以外的其他情况。DSU第26.2条“由于存在任何不属GATT 1994第23条第1款(a)项和(b)项规定所适用的情况”的表述也证明了这一点。Waincymer也认为,起诉方只有在认为败诉方的措施不存在违反协定或“非违反”时,才能提起“其他情况之诉”。[29]
再次,23.1(c)的表述中缺省了主语,并没有指向WTO的成员方。这似乎也表明“情势”不需要归责于采取措施的成员方。所以,情势之诉下审查的对象也是措施,但是这种措施本身既不属于违反之诉,也不属于非违反之诉的范围内,且不需归责于成员方,而是指’WTO成员有能力控制并加以改善的、其他成员对于该情况的不发生和相关成员政府将会干涉以改善此情况存在合理期待的情况。有学者认为,23.1(c)下“情势”指的就是全球性的经济激烈动荡。[30]有学者认为“情势之诉”实际上是成员方请求豁免其在GATT之特定义务的理由。[31]但是,第一种观点无法解释,“全球性的经济激烈动荡”的情势下,不存在两个成员间的争端,强调双方对抗的DSU程序如何适用于前者。第二种观点无法解释,强调双方对抗的DSU程序如何适用于成员单方请求豁免义务的情况,以及WTO协定第9.3条规定的豁免程序又如何与DSU第23.1(c)条调和。Frieder Roessler指出,GATT订立之初,以23.1(a)和23.1(b)为由提起的争端解决和以23.1(c)为由提出的调整义务的事项都是由缔约方全体共同调查并决定的,对此三者适用同一程序并无不妥之处。然而,后来的争端解决程序中产生了一系列程序并最终演化为DSU的规定,DSU程序的核心就是假设存在对抗的双方,而23.1(c)下并不存在对抗的双方。在WTO成立之后,WTO协定第9.3条中的豁免程序已经替代了此功能。因此,现在DSU能有效解决的唯一“情势”,必定是WTO成员有能力控制并加以改善的情况。专家组在处理情势之诉时,不仅要考虑对于该情势的不发生是否存在合理期待,还要考虑对于政府将会干涉以改善此情势是否存在合理期待。然而,要作出裁决认定其他WTO成员有合理预期某一成员应采取措施防止某一情势的发生,是一件十分困难的事。[32]
由于WTO协定的起草者并未放弃在23.1(c)下规定“丧失或减损”,所以情势之诉下的措施还必须造成“丧失或减损”的后果,即对其他成员的期待造成损害。
(四)关于“措施”的本质的结论[33]
表二措施的本质
二、“措施”的特征
尽管从理论上讲,专家组和上诉机构的解释只对具体的贸易争端有效,但在争议解决实践中,它们却发挥了重要的作用。因此,深入分析和研究专家组和上诉机构的裁决,对我们正确理解和把握“措施”的特性和构成要件具有重要的参考意义。下文均以争端解决报告为主要参考。由于没有关于“情势之诉”的案例,所以下文的分析都与“情势之诉”无关。