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论WTO争端解决程序下的审查对象“措施”(下)

  

  所以,作为确定专家组职权范围基础的“事项”,包括两方面的内容:争论中的具体措施和足以明确陈述问题的起诉的法律根据概要。由于此二者是DSU第6.2条规定的起诉方的设立专家组请求中的实质性内容,因此可以说,专家组的职权范围由起诉方设立专家组的请求决定。[77]


  

  2.专家组请求下的“措施”和职权范围内的“措施”


  

  一般情况下,专家组职权范围内的“措施”就是起诉方在专家组请求中确定的“措施”。专家组有义务审查专家组请求中明确指出的所有措施。[78]专家组请求中未明确提及的措施不属于专家组的职权范围,[79]即使在书面陈述中加人该措施,也达不到补救的效果。[80]甚至于,即使争端双方对于被诉措施的范围均未表示异议,如果专家组认为其有模糊之处,也应主动予以解决,因为“措施”的范围涉及到职权范围的问题,是合法的专家组程序的根本前提。[81]


  

  所以,设立专家组的请求必须足够准确,虽然它不必像书面陈述那样细致地论证,也不用提供证据,但是它必须清楚地说明问题的所在。[82]


  

  那么,专家组请求中怎样的关于“措施”的描述才能“清楚地说明问题的所在”?这是一个实践中经常引起争论的问题,也是一个必须结合个案情况加以考虑的问题。针对专家组请求中所要求的“争议措施”的明确性(specificity),目前已经有了重要的判例。这些案例我们将在下文中进行详细分析。


  

  3.磋商请求中的“措施”和职权范围内的“措施”


  

  根据DSU第4.4条,该磋商请求“应说明提出请求的理由,包括确认所争论的措施,并指出起诉的法律根据。”又根据DSU第6.2条的规定,专家组请求中应“确认争论中的措施并提供一份足以明确陈述问题的起诉的法律根据概要。”那么,4.4条“确认所争论的措施”与6.2条“确认争论中的具体措施”存在怎样的联系?


  

  对于这个问题,学者间存在不同看法。有学者认为,磋商是设立专家组的必经程序,专家组职权范围内的措施必须与磋商请求中包括的、或实际进行磋商的措施保持一致。[83]有学者则认为,虽然在一般情况下,设立专家组之前应先进行磋商,但DSU第4.3条和第5条都规定了不经磋商直接请求设立专家组的情况。DSU第6条第2款所要求的,仅仅是说明是否进行了磋商。如果没有进行磋商,则明确表示没有进行磋商即可。[84]虽然WTO的实践表明,磋商请求中未涉及的事项,专家组很难审理。但是不能要求磋商请求与设立专家组请求完全相同,因为澄清争议的事实,也是磋商的目的之一。[85]


  

  从争端解决的实践看,笔者同意后一种观点。


  

  虽然DSU第4.2条表明成员有进行磋商的义务,但是实践中,成员不积极配合的情况还是时有发生:或者拒绝进行磋商;或者没有善意地进行磋商。对于这些情况,专家组和上诉机构普遍持有宽松的态度,认为成员拒绝磋商,不影响专家组的设立,如在Brazil— Desiccated Coconut案的专家组指出,DSU第6.2条只要求指出“是否进行磋商”即可,菲律宾的专家组请求中清楚地指出,由于巴西的拒绝,未能举行磋商。这是符合6.2条的规定的。[86]在MexicoCorn Syrup(Article 21.5— US)案中,上诉机构指出,没有进行磋商并不构成一种剥夺专家组处理和裁决某一事项的权限的缺陷。[87]在WTO的司法实践中,成员没有善意地进行磋商,同样也不影响专家组的设立。[88]


  

  可见,磋商虽然重要,但它的重要性,体现在为争端方提供一个协商解决争端的平台,避免过多地使用专家组程序;以及在无法协商解决时,澄清案件事实,以便起诉方在提起专家组请求时更好地确定争端事项的范围。磋商的重要性并不体现为限制起诉方的专家组请求或专家组的职权范围。因此,也就没有必要强调专家组职权范围内的措施必须与磋商请求中的措施保持一致。实际上,在争端解决实践中,专家组和上诉机构也持有这种观点,认为专家组请求中确认的措施与磋商中涉及的措施不可能完全相同,因为磋商的目的之一是“澄清案件事实”,以便起诉方在提起专家组请求时更好地确定争端事项的范围。DSB只是不允许成员把未提起过磋商请求的事项提交至专家组程序,只有当起诉方的专家组请求涉及的争议事项与磋商请求完全不同时,依前者确定专家组的职权范围才会产生问题。[89]


  

  (二)DSU第6.2条下措施的明确性(specificity)要求


  

  上文提到过,设立专家组的请求必须足够准确,虽然它不必像书面陈述那样细致地论证,也不用提供证据,但是必须清楚地说明问题的所在。那么,怎样的专家组请求才称得上足够明确?


  

  争端解决的实践表明,DSU第6.2条只要求专家组请求中“确定具体的争议措施”,而非“确定具体的争议措施的具体方面”。[90]相关措施不需要被一一列举,而是可以通过某种概括性的方式表达。[91]只要概括的表达方式与未被特别指出的措施之间存在紧密的联系,后者就可以被包括在专家组的职权范围之内。“紧密联系”可以从两者的形式、内容、范围等方面,结合具体案情加以判断。[92]不过最重要的还是两者在实质上是否具有一致性,这比其采取的法律形式更为重要。[93]然而,需要注意的是,概括的表达方式不等于模糊或过于宽泛的表达。[94]在实践中,甚至出现了以被诉方未因措施描述的模糊性受到任何损害来推定起诉方的专家组请求满足第6.2条的要求。也就是说,即使有的措施在专家组请求中没有被明确指出,只要该专家组请求足以告知被诉方和潜在的第三方该措施很有可能被包括在起诉范围之内,这项措施就应属于专家组的职权范围之内,理由是专家组请求中对措施的描述不可能面面俱到,关键在于保证被诉方和潜在的第三方对争议措施有明确的了解。[95]



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