WTO争端解决程序下的“措施”种类,总结如下:
表三:WTO争端解决程序下的“措施”种类
(三)“措施”的特征之三:正在发生影响的措施
根据上诉机构给出的定义,“措施”的构成要件只有两个:可归责于WTO成员;作为或不作为。虽然“正在发生影响”这一条件从理论上说并不能限制起诉方的诉权,但是从争端解决的实践看,专家组审查的都是正在发生影响的措施。它在事实上已经成为“措施”的“隐形”的构成要件。
Japan— Film案中,专家组曾指出,GATT/WTO的实践证明,专家组无需对已被终止、废除或撤销的措施作出裁决。[62]只有在极少数特殊案件中,专家组才会对那些已终止或事实上不再被适用的措施作出裁决。但是这些措施也都是近期被适用过的。[63]虽然有些措施已不再被适用,但它们未被正式撤销;即使有些措施被正式撤销了,它们背后的政策理念仍可能通过其他方式,如行政指导,而在事实上被继续适用。但是对此,起诉方有举证责任。[64]
在US— Upland Cotton案中,上诉机构曾指出,DSU第4.2条中“影响”采用现在进行时,表明相关措施必须是正在对WTO协定的适用产生影响的措施。[65]但是,一项措施是否仍有效并不等于它对协定的适用正在产生影响。[66]DSU3.3条的措辞为“采取的措施”,“采取”自然也包括过去采取的措施。DSU第3.3条还使用了“一成员认为”的措辞,表明3.3条关注的是权利受损的成员的主观感知,成员完全有理由“认为”一项已失效的措施仍在影响其利益。[67]至于6.2条“争议中的具体措施”,该表述并未表明措施是现行有效的,还是已经失效的。措施已失效的事实,可能影响专家组最后作出的裁决,但它不能决定该措施是否在专家组职权范围之内。[68]此外,补贴的支付与不利影响之间可能存在一定时间间隔。与DSU3.7条、DSU19.1条相比,《补贴与反补贴措施协议》7.8条对补贴造成的不利影响提供的救济包括撤销补贴或消除不利影响。如果措施的失效将导致它被排除在专家组职权范围之外,那么以“撤销补贴”之外的其他方式消除不利影响根本就不会发生,也没有必要规定。[69]
通过上述引证可以看出,被诉措施通常是正在被实施的措施,但已失效的措施并未被当然排除在争端解决程序的审查对象范围之外,只要该措施“在事实上被继续适用”,即仍在发生影响。
还应注意的是,只要措施仍在发生效力,哪怕其生效之日在WTO协定生效日之前,也属于争端解决程序下的审查对象。例如,在EC— Hormones案中,关于SPS协定对其生效前已存在的措施的可适用性问题,上诉机构指出SPS协定并没有其仅适用于1995年1月1日之后实施的措施的规定,因此不能认为SPS协定的关键条款,如5.1条、5.5条不适用于95年之前已实施但仍具效力的措施。如果协定的制定者想要排除协定条款,尤其是5.1条、5.5条之类的关键条款对1995年1月1日前已存在的大量的卫生与植物卫生措施的适用,则应对此作出明确规定。更何况,SPS协定的其他条款,如2.2、2.3、3.3、5.6条,都明示了其对1995年1月1日之前已存在的SPS措施的可适用性。而且,根据《马拉喀什建立世界贸易组织协定》第16.4条的规定,“每一成员应保证其法律、法规和行政程序与所附各协定对其规定的义务相一致。”[70]关于TBT协定生效前已存在的措施,在EC— Sardines案中,专家组指出,TBT协定2.4条一开始就说“如需制定技术法规”,这表明既存的技术法规也被包括在内,因为它们仍有存在的必要。2.4条的前半部分用的都是一般现在时,这也表明,只要有关国际标准已经存在或即将拟就,成员方就必须将其适用于他们的技术法规,包括既存的技术法规。“即将拟就”一词不是为了将技术法规的范围限制为“仍未生效”,而是为了强调各成员不能忽视相关的国际标准,哪怕是即将拟就的国际标准。[71]上诉机构对专家组的分析完全同意,并进一步指出,TBT协定第2.4条是该协定的中心条款,不能简单地假设它不适用于既存措施。如果谈判者意图将大量的既存技术法规从如2.4条这样重要的条款的适用范围中排除出去,他们会明示这一点。从WTO协定16.4条以及TBT协定的目的和宗旨,也能得出这一结论。[72]
三、专家组职权范围内的“措施”
(一)DSU第4条、第6.2条和第7条的关系
DSU第4条、第6.2条和第7条这三个条款从不同角度,明示或暗示地划定了专家组的职权范围。但由于这三个条款的表述使用的措辞不完全相同,在WTO的许多案件中都引起了争论,许多专家组不得不把其权限问题列为审理案件的“先决事项”(preliminary issues)来讨论。
1.职权范围的核心——事项(matter)
根据DSU第7条“专家组的职权范围”,职权范围的确定有两种方式。[73]实践中,当事方使用的绝大多数都是标准职权范围。[74]所以,DSU第7.1条的表述尤其重要,其中的关键词“事项”更是重中之重,它直接决定了专家组的职权范围。“事项”何指,无法从条款本身看出端倪。倒是上诉机构对此作出了解释。
Guatemala— Cement Ⅰ案中,上诉机构指出,如果把第7条与:DSU第6.2条结合起来,“事项”的定义就变得清晰了。6.2条详述了起诉方将“事项”提交至DSB的要求:起诉方应以书面形式提出设立专家组的请求,确认争论中的措施并提供一份足以明确陈述问题的法律根据概要。因此,“事项”包括两方面的内容:争论中的具体措施(measure)和起诉的法律依据(legal basis/claim)。[75]在US— Carbon Steel案中,上诉机构再次确认了这一点。[76]