论WTO争端解决程序下的审查对象“措施”（下）
王慧
【全文】
2．起诉普适性措施本身——强制性/任意性原则
（1）强制性/任意性原则的含义
在GATT和WTO的争端解决实践中，专家组在对“措施本身”之诉进行分析时，经常用到“强制性/任意性原则”的分析方法。它的含义是：只有强制规定了违反WTO协定义务的内容的立法、执行措施等具有普遍适用性的措施，才能脱离其在具体案件中适用的情况，单独构成对协定的违反。[51]需要注意，“单独构成对WTO义务的违反”不等于“被单独提起争端解决”，前者影响的是起诉方的请求能否得到专家组的支持，后者则直接限制了起诉方的起诉范围。前者关乎能否胜诉，后者关乎能否起诉。为了更好地理解“强制性/任意性原则”，我们应明确一点，即“措施”并不一定都是强制性的。在Japan— Film案中，专家组就曾认定，不具有强制力的行为，例如激励或不鼓励相对人以某些方式行事，都可能对市场准入的竞争条件产生不利影响，从而事实上破坏成员方之间业已形成的关税减让和利益的平衡。[52]在India— Autos案中，专家组再次指出，从过去的实践看，许多不具有强制力的激励性行为也被认为构成了争端解决程序下的“措施”。[53]上诉机构在US— Corrosion— Resistant Steel Sunset Review案中也曾认定，WTO成员法律体系下的任何文件，不论其在个案中通过什么方式发挥作用，是否具有强制性，都可构成“措施”而被起诉。[54]
（2）强制性/任意性规则的新发展
这种新发展体现在如下几个方面：
首先，“具有任意性的普遍适用性措施本身可否违反wTO协定”这一问题被提出。
上诉机构曾经在US— Section 211 Appropriations Act案中指出，任意性立法不能被单独提起争端解决。[55]作者分析“不能被单独提起争端解决”的表述体现了上诉机构在当时对“强制性/任意性原则”的误解。此处应为“不能单独违反WTO协定”。但是，至少在这里上诉机构认可了处理强制性措施与任意性措施时应区别对待，它们可能产生不同的后果。强制性措施必然导致某种后果，而任意性措施是否导致这种后果，取决于执法机关如何行使自由裁量权。
在后来的US— Countervailing Measures on Certain EC Products一案，上诉机构的态度发生了转变。上诉机构在其报告第159段的脚注中表示，该表述无意排除这样一种可能性，即一成员可以通过“制定立法，将自由裁量权授予相关机构，由于该机构适用法律不当才造成对协定义务的违反”的方式，违反其在WTO下的义务。上诉机构表示，他们无意对此问题作出裁决。[56]
如果说上诉机构的表述是谨慎的和模糊不清的，那么专家组曾在US— Section 301 Trade Act案（此案未被上诉）的脚注中写道：例如，假设有这样一部法律，它规定：所有的进口货物，包括源自WTO成员的进口货物，都应接受海关检验，海关当局有权决定是否对所有货物征收超过其已作出的关税减让承诺范围的关税。在这种情况下，行政机关没有被强制要求征收这一违反WTO义务的高关税，但这部法律就没有问题吗？[57]
其次，出现了避免机械适用强制性/任意性规则的趋势。
有些专家组把被诉措施的强制性/任意性问题放在“先决事项”（preliminary issues）中讨论。一旦认定某项措施不具有强制性，就把它排除在审查范围之外。例如，在US— Steel Plate案，专家组就在报告的“先决事项”部分认定，被诉的美国相关实践做法不具有强制性，不可能单独构成一项违反WTO义务的措施，因而拒绝就该做法本身与美国在《反倾销协定》下的义务一致性进行审查。[58]而随着强制性/任意性原则的作用得到逐步澄清，专家组开始避免机械性地把被诉“措施”是否具有强制性作为先决事项加以解决的做法，而是主张先判断哪些WTO协定条款可能被违反及相关条款的具体内容，结合起诉方所指出的被诉措施的具体条款，审查起诉方请求的实质性内容，以及起诉方提交的证据，才能确定该措施是否强制性地规定了与其成员义务不符的内容。在US— Export Restraints案中，专家组拒绝将强制性/任意性问题作为应首先解决的门槛问题，认为应首先确定哪些WTO协定条款可能被违反，并进一步分析相关条款的具体内容，这样更有助于分析被诉法律规范是否违反了相关条款。强制性/任意性原则是在充分了解具体WTO协定条款的实质内容的背景下予以适用的。专家组还举了GATT时期的若干案例为佐证。[59]上诉机构也曾明确指出，任何规则都不能机械地使用，而要结合个案情况予以分析。[60]
笔者以为，这种新做法值得肯定。的确，一个负责的专家组即使把“被诉措施是否具有强制性”的问题放在“先决事项”中讨论时，也不可能不考虑被诉措施的具体规定、起诉方请求的实质性内容、起诉方提交的证据、哪些WTO协定条款可能被违反以及相关条款的具体内容等要素。这些要素与起诉方的实质性请求关联很大，把它们放在起诉方的实质请求中探讨，会比放在“先决事项”这样的程序性问题中探讨更深入全面，也更有利于预防专家组机械性地适用强制性/任意性规则的情况发生。[61]
这种新做法值得肯定的另外一个原因是，既然任何可归责于WTO成员的作为或不作为，都可构成一项措施，“强制性”又不是“措施”的构成要件，则不论被诉的普适性措施是否具有强制性，只要起诉方将其包括在专家组请求范围之内，专家组就必须对它进行审查。是否具有强制力只能影响审查的结论——违反或不违反协定，而不能作为拒绝进行审查的理由。
