2. 我国立法机关有必要提高和扩大我国商事、经济行政法、刑法中惩处商业贿赂行为的力度和种类。“力度”,在此是指应大大提高现行经济行政处罚、刑罚中的财产罚和财产刑的额度,特别是对主动行贿一方,一旦案情曝光、定性,应一次性地“痛罚”,从而达到既惩戒违法行贿当事人,也杀一儆百的法律功效。扩大处罚种类,则是指应当增加更多的资格罚或资格刑。例如上文提及的吊销营业执照、取消上市公司资格、取消从事期货或证券买卖的资格,等等。
3. 对现行刑法的完善与修改。显然,无论是否设立专门的《反贪污贿赂法》或《反商业贿赂法》,有关打击商事贿赂的刑法规范始终必要且必须,而无论其是否置于现行刑法典之中。但是,现行刑法中最典型的两条商业贿赂罪,即《刑法》第163条、第164条的犯罪规定,仍存在财产刑力度不够,资格刑缺失问题。我们主张,将来或可通过刑法总则的修改,将永久性地取缔某些技术性或经营性资格扩大为刑罚种类。它与作为行政处罚的资格罚的主要区别在于:前者为刑罚,且多为永久性的资格丧失;后者为行政罚,在条件成就时,或可获得复权。前者的适用机关为人民法院,后者多由国家行政机关适用。例如现行法国刑法典中就有不少此类资格刑规定。
4. 国内立法机关应系统地梳理《联合国反腐败公约》的有关刑事犯罪构成要件及其种类规定,并就此问题开展国内刑法上的照应性、补充性立法活动。例如修改受贿罪的构成要件,取消其中的必须“为他人谋取利益”的规定;将贿赂的“标的”由现行刑法的“财物”扩大为“财物或其他不正当好处”。此外,按照我国现行刑法第385条的规定,贿赂罪乃“复行为犯”,即本罪要求行为人务必实施了两个行为:须既“受贿”,又“为他人谋取利益”,行为方才成立受贿罪。这样,收受贿赂并“为他人谋取利益”乃行为成立受贿罪的法定“要件”。然而,公约规定则不然,行为人只要以此为收受贿赂的“条件”,无论其是否真的为他人谋取了利益,都构成受贿罪。再者,我国刑法上还应根据《联合国反腐败公约》有关洗钱罪的规定扩大我国现行刑法法定的洗钱罪的上游罪。目前,洗钱罪的上游罪在我国仅限为毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪和走私犯罪。而联合国《反腐败国际公约》第23条第2款明确规定:“各缔约国均应当寻求将本条第一款适用于范围最为广泛的上游犯罪;各缔约国均应当至少将其根据本公约确立的各类犯罪列为上游犯罪”。可见,按照上述公约的规定,我国起码应将现行刑法中有关打击腐败犯罪的个罪规定,包括贪污罪、受贿罪、挪用公款罪、单位受贿罪、巨额财产来源不明罪、私分国有资产罪、私分罚没财物罪、逃汇罪等等,都设定为洗钱罪的上游罪,才能强有力地遏制商业贿赂及其有关公共权力腐败问题。另外,根据《反腐败公约》的有关规定,我国刑法上还应增设“贿赂外国公职人员或者国际公共组织官员罪”、“外国公职人员或者国际公共组织官员受贿罪”、“影响力交易”犯罪等。