说其不厉,从立法上看,我国的贿赂犯罪防线本身就过于靠后:就受贿罪而言,既要求收受贿赂,还要求受贿人务必是利用职务之便,为他人谋取了利益;此外,贿赂的标的还只能是“财物”。就行贿罪而言,我国刑法之行贿标的也只能是“财物”,而且仅是承诺交付财物绝对够不上行贿,得实际交付财物完毕才能构成刑法意义的行贿。可见我国反贿赂法网确实过于粗疏、宽泛。漏网之“鱼”因而大且多。再从司法层面看,目前国家正摸着石头过河的不完备的经济政策,致使贿赂行为已经逐渐衍生而为暗行于贸易各方的“潜规则”,而此一恶行在国内的大面积泛化,又反过来大大牵拽了国内警方的侦破力及其他司法资源,从而导致案件侦破率、处置率均过于低下,犯罪黑洞因而过大。
而实践中,对行为人而言,即便其所面临的刑罚不重,但若其发案的风险率非常之高,如高达70%甚而85%以上,则其作案决意的启动可能性会很小。反之,如若其逃脱惩罚的概率高达85%、甚而90%以上,则其作案决意会随之上涨到90%甚而100%。然而,我国目前面临的境况恰恰是此既不严、又不厉的法治体系。从而导致其既作案风险低下、难于发案(愈是身居要职者,其作案风险率愈低) ;而即便发案,无论是行政罚、商事罚还是刑罚,也是不痛不痒的罚款、罚金数万、数十万元而已,这对那些身家千万、亿万的富翁而言,此一九牛一毛的“处罚”,反倒会削弱我国法治的功力。
第四,欠缺富有成效的认罪与举报犯罪激励机制。美国早在20世纪70年代中期,就有400多家公司自动承认非法行贿3亿多元资金[3],近期,更有美国卫神公司等多家公司自动认罪[4]。2004年10月,一位戴克公司的前会计师也向美国联邦法院举报该公司曾利用40多个银行账号向外国政府官员行贿{2}。与此相比较,在我国,迄今为止,可以说未曾发现任何一家公司或个人“自动地”去披露自己曾经有过的行贿、受贿行为。此外,我国有关执法、司法机关对举报违法犯罪行径的应对措施——无论是在积极查对、确认犯罪还是对举报者的有效保护、积极奖励方面都做得不尽如人意。想必这也是我国商业贿赂案破案率不高、打击力度偏弱的重要缘由之一。
三、完善我国打击商业贿赂法治体系的法律构想
法治体系不同于法律体系的主要点在于:法律体系可谓法治体系的静态横向图谱照;法治体系则是法律体系之动态运作体。因而,就应然意义看,打击商业贿赂之“法治”,应为各类实体法、程序法之设计及其配套机构、设施、措施之运作与操控的统一体。
(一) 立法问题。近期我们宜当重点关注下述事项:
1. 为了有力惩处商业贿赂及其他贪污腐败行径,我国立法机关理当创设专门的《反贪污贿赂法》或《反商业贿赂法》。鉴于“钱”与“权”的密切关联性,毋宁将商业贿赂与其他贿赂合而一体地规定在《反贪污贿赂法》中,这样,既方便查证案件,也便于打击以权谋私的贪污贿赂与商业贿赂行为。同时,从法律性质上看,此一《反贪污贿赂法》应属集民商、经济、行政、刑事实体法与程序法、行政罚、商事罚与刑罚为一体的综合性法律规范。